试论非法经营罪/何云(6)
4．受走私者收买指使，帮助走私分子在国内贩卖走私货物物品的是共犯。
除此以外，其他销售走私物品特许减免税物的行为，为非法经营罪论处。为走私目的买卖进出口许可证进出口原产地证明，如果是走私的手段，属于牵连犯，不实行数罪并罚，应当选择一个重罪处罚。
非法经营罪的中外比较
概观世界各国刑事立法，确立非法经营罪的惟中国与俄罗斯。故比较两国刑事立法方面的差异，对我们“管窥蠡测”非法经营罪不无裨益，亦可供刑事立法、司法部门参考。
从立法渊源上看，两国刑法的非法经营罪都存在旧法的渊源。中国刑法非法经营罪的创设源自对1979年刑法投机倒把罪的分解。作为一个大“口袋罪”，投机倒把罪是1979年刑法确立的一个罪名。刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解作出具体规定，如生产销售伪劣商品罪与破坏金融管理秩序罪两节，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。俄罗斯刑法非法经营罪源自《苏俄刑法典》第一百六十二条“从事禁止的营业”。相较旧法而言，责任条件宽松，限制逐渐放宽；追究刑事责任不再要求事先遭受行政处罚；增加规定必要的犯罪后果——巨大损失；增加规定获得巨额收入的行为构成以及加重责任的构成；取消从事只允许国营企业进入的活动的构成。
从体系安排上看，两国刑法基本上都置非法经营罪于经济领域犯罪，这源于两国刑法理论界对犯罪客体的认识趋同。中国刑法将非法经营罪置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”的第二百二十五条，基本上是作为一个兜底条款。而此罪名存在多个特定领域内与非法经营相关的罪名。例如：生产销售有毒、有害食品罪；擅自设立金融机构罪等等。刑法理论上，称此为“普通法与特别法”的法条竞合关系，要求此类情形处理遵循“特别法优于普通法”原则。俄国刑法将非法经营罪置于第八编“经济领域的犯罪”第二十二章“经济活动领域的犯罪”中。这一罪名同样存在“非法从事银行活动罪”等特定罪名与之呼应，形成“普通法与特别法”的法条竞合关系。
从犯罪构成上看，中国刑法与俄罗斯刑法存在如下差异：（1）主观方面，俄罗斯刑法包括间接故意，似乎比中国刑法的主观要件要宽；（2）客观方面，俄罗斯刑法规定的此罪的犯罪构成需要造成巨大损失或获得巨额收入，比中国刑法以情节犯规定非法经营罪要严；（3）从中国刑法的“其他”型立法方式和此后的司法解释所囊括的行为来看，中国刑法涉及的领域远较俄罗斯刑法要宽。
在刑罚设置上，中国刑法规定有两档法定刑：情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。俄罗斯刑法针对两档犯罪构成同样设置了两档法定刑，与中国刑法的差异是：（1）采取日额罚金制，即最低劳动报酬的倍数等刑罚单位；（2）自由刑刑度略低，低档的法定自由刑为3年以下的剥夺自由，高档的法定自由刑为5年以下的剥夺自由。
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