关于《刑事审判参考》第1365号案例的商榷意见/肖佑良(5)
执法人员必须牢记法律的核心价值，就是要约束执法人员处理案件、解决问题不受个人情感的影响，始终保持理智。这里的理智，就是法律，就是依法办案，就是“以事实为依据，以法律为准绳”。教科书鼓捣了许许多多的虚拟理论，这些理论究其来源，都是从有限的个案中总结出来的，例如，公开盗窃说，价值减损说，防卫意识不要说等等。然而，所有案例都是客观存在，天下没有两个完全相同的案例。这就意味着，应用教义学虚拟的理论学说，去解决客观存在的案例，从根本上就是站不住脚的笑话。更重要的是，提出理论学说的人，往往不止一个，不同的理论学说，都不能通过实践检验，不能优胜劣汰，结果教义学形成了众多理论学说共存的局面。这种局面使得法律适用，可以从不同的理论学说出发，得出完全不同的结论。例如，偶然防卫，竟然有五种理论学说，罪与非罪，罪重与罪轻，可以自由选择。这就给徇私枉法的人提供了“名正言顺”的理由。罪刑法定的理智，在很大程度上又被教义学的众多的理论学说消解了。因此，我严厉批判刑法教义学追随者愚蠢，他们自己愚蠢也就算了，还害得许多学子跟着他们愚蠢。
回到本案，最大的问题就是同样的人，同样的行为，竟然定了两个罪。这两个罪是依据刑法教义学理论定的。我国刑法教科书认为，保险诈骗罪是身份犯，是特殊主体。只有投保人，被保险人或者受益人，才有资格领受保险诈骗罪。实际情况是，97年刑法立法时，我国的市场经济还处在摸索之中，保险业尚不发达，当时能够接触到的保险诈骗案例，犯罪主体都是投保人、被保险人或者受益人，拟定刑法第一百九十八条时，使用了投保人、被保险人或者受益人用语。据此，教义学就把保险诈骗罪的犯罪主体视为特殊主体。随着市场经济日益繁荣，保险诈骗案件增多，保险诈骗罪的犯罪主体，不再受到投保人、被保险人或者受益人的限制，一般人亦可能成为保险诈骗罪的犯罪主体。加之法律未及时修订。结果，就出现同样行为不同罪名的荒谬情况。
保险诈骗不是特殊主体。以职务犯罪为例，没有职务行为，不可能实施职务犯罪，犯罪行为与职务行为息息相关，因此职务犯罪是特殊主体。相比之下，保险诈骗犯罪行为，不需要特殊身份，普通人可以独立实施。当然提交理赔申请时，仍然需要投保人、被保险人或者受益人能够出面。因此，保险诈骗罪的犯罪嫌疑人，制造虚假事故，编造虚假材料，完全可以先骗了投保人、被保险人或者受益人，再骗取保险公司理赔的保险金。对于这种情形，不应受刑法理论特殊主体的限制，按照主客观相一致的定罪原则（也就是罪刑法定原则），直接认定行为人构成保险诈骗罪。另外，本案裁判理由中还谈及法条竞合，它也是刑法理论中纯属多余的概念，除了扰乱大家的思维，毫无意义可言。案例定性评价，必须是全面评价。不允许削足适履，不允许以偏概全。所谓的法条竞合以及想象竞合，都是以非全面评价为基础的，自始至终就是个伪命题。
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