西方法学是如何将我们带进沟里的（下）/肖佑良

西方法学是如何将我们带进沟里的（下）/肖佑良
西方法学是如何将我们带进沟里的（下）
——评王洪教授的《制定法推理与判例法推理》

18世纪法国思想家孟德斯鸠有一个梦想：“有一天法律会非常完美，法官只要看一眼就够了”。其思想基础是17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义。……在他们年来，立法者充满理性而且理性也能够保证立法者不但能够充分认识与预见所面临的问题，而且可以完全地加以表达，能够依靠理性力量创立一种普遍有效的原则并据此推导出一部完美无缺的法典。他们确信，成文法或者法典是“被写下来之理性”，是“完美无缺的”，具有“逻辑的自足性”和“论理的完结性”，不存在任何漏洞也根本无所谓的漏洞。
在他们看来，凭借理性建立的实在法体系是完美的或者无缺陷的，从国家制定的成文法即国家的实证法之中能够找到毫无疑义的、无可争议的法律规则，从当前的实在法制度中能够直接得出正确的判决。……法官只不过是“宣告法律语言之嘴巴，须严格受法律之效力所拘束，系无能力或者无意志自行左右自己之生物”，不过是一种“自动适用法律之机械”。判决为“法律严格之复印”，仅凭逻辑的工具便可由预先己为每个案例而制定好的规则中导出。
这样的“法律公理体系之梦”在欧洲大陆盛行一时。20世纪初利益法学代表人物赫克推翻了概念法学等编造的法律无漏洞或者具有逻辑自足性的神话。他提示了德国民法典存在的法律漏洞问题。赫克指出：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”己有的法律并不能覆盖司法的全部领域，总是有某些案件要依靠法官的自由裁量权来决定。赫克的看法是以耶林为代表的目的法学和以埃尔里希为代表的自由法学对概念法学批评的继续，得到了以萨米及惹尼为代表的法国科学法学派或者自由法运动以及美国社会法学、现实主义法学和批判法学的普遍认同。美国现实主义法学家弗兰克认为法律的确定性是一个“基本法律神话”。英国分析法学家哈特也将之称为一个“高贵的梦”。
他们认为不可能创制出完美无缺的实在法。任何实在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的，而且根据逻辑推论并不总能从现存法律得到令人满意的答案。
评析：孟德思鸠的梦想本来是完全能够实现的。法律的本质，只要回归到行为整体、行为实体、客观事物上来，人们建立的实在法体系，原本就是完美的、无缺陷的。
因为实在法本身就是客观事物，其内容是人的行为或者事件，能够自然适应社会情势变化。例如，人类未来发现了暗能量，要是有人使用暗能量故意致人死亡的，同样成立故意杀人罪。这种与时俱进属性，是实在法体系实完美无缺的关键所在。

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