关于《刑事审判参考》第1375号案例的商榷意见/肖佑良(5)
四、案例评析
本案胡群光、王荣炎的行为能够成立虚假诉讼罪。理由有三：一是2013年4月24日，两被告人伪造了借款350万元的借条，人为制造银行账户转账记录佐证借款350万元。实际上，双方当天并未发生任何借贷关系。借条及银行转账记录全部都是伪造的，是“以捏造的事实提起民事诉讼”，属于典型的“无中生有型”虚假诉讼。二是在伪造借条之前，胡群光实际向王荣炎、胡群琳借款127万。当两人伪造借款350万的借条及相应银行转账记录时，并非是对原有的借条及银行转账记录进行部分篡改，而是全部重新伪造的。因此，原审判决及裁判理由认定本案为“部分篡改型”虚假诉讼，缺乏事实依据。三是虚假债务与真实债务是可以拆分的。如果胡群光、王荣炎持真实借款127万元的借条及真实的银行账户转账记录首先向法院提起诉讼，之后持虚假借款223万元的借条及虚假的银行账户转账记录再次向法院提起诉讼。显然，这种情形胡群光、王荣炎构成虚假诉讼罪没有任何疑问。这种情形与本案情形具有等价性。
胡群光、王荣炎都不构成帮助当事人伪造证据罪。理由是：帮助当事人伪造证据罪，犯罪主体不能是当事人自己，不存在自己帮助自己伪造证据。本案胡群光、王荣炎共同伪造借条及相关银行账户转账记录，提起虚假诉讼，鉴于两人同是虚假诉讼案件的当事人，恶意串通伪造证据，故两人不构成帮助当事人伪造证据罪。
《刑法修正案（九）》公布施行前，当事人指使他人作伪证，帮助当事人伪造证据，伪造证据，提起虚假诉讼的，往往以妨害作证罪、帮助当事人伪造证据罪、伪造国家机关印章罪等追究刑事责任。《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪后，在虚假诉讼中，当事人指使他人作伪证、伪造证据、帮助当事人伪造证据、伪造国家机关印章等行为，如果能够全部涵括在虚假诉讼罪范围内，就不必要单独追究了。理由是，全面评价案件事实，是定罪基本原则。胡群光在虚假诉讼中，指使他人作伪证，《刑法修正案（九）》实施前，成立妨害作证罪；该案处理时，《刑法修正案（九）》已经颁布实施，胡群光指使他人作伪证等行为，都能够涵括在虚假诉讼罪范围内，故成立虚假诉讼罪，不再考虑妨害作证罪。由于虚假诉讼罪比妨害作证罪处罚轻些，故本案处理时（先不考虑成立侵财罪），根据从旧兼从轻的原则，胡群光成立虚假诉讼罪，王荣炎不构成犯罪。
裁判理由中给出五点理由，阐述“部分篡改型”虚假诉讼行为，不符合虚假诉讼罪的构成要件。这五点理由牵强附会，都是经不起推敲的。糟糕的是，其中有些内容还被写入《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中，说明高法虚假诉讼的司法解释出了问题，即第七条将“部分篡改型”虚假诉讼排除在虚假诉讼罪之外，并不妥当。第七条如果贯彻到底，行为人可以轻而易举地将“无中生有型”虚假诉讼，演变为“部分篡改型”虚假诉讼。假如王荣炎与胡群光之间没有债权债务关系，为了规避“无中生有型”虚假诉讼，胡群光故意向王荣炎借10万，“无中生有型”演变成“部分篡改型”，有罪变成无罪，架空虚假诉讼罪岂不是易如反掌么？五点理由中的第四点所谓打击面过宽的问题，实际并不存在。首先，裁判理由中所例举的民事诉讼中部分原告采取虚假陈述、伪造证据等手段故意提高诉讼标的额，实际上是出于更好地维护自身合法利益等诉讼策略方面的考虑。这些情形通常属于诉讼欺诈，类似于民事欺诈，一般不会考虑入罪的问题。其次，虚假诉讼与诉讼欺诈性质不同，类似于刑事诈骗，数量范围实际相对有限。更重要的是，虚假诉讼的处理，依据虚假诉讼司法解释第九条，定罪处罚是相当宽容和轻缓的。五点理由中的第五点所谓难以明确定罪标准的问题，类似于我国刑法分则法条中的“情节严重”，是普遍现象，该理由是站不住脚的。
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