关于《刑事审判参考》第1380号案例的商榷意见/肖佑良(3)
三、裁判理由
（一）从旧兼从轻原则的含义
从旧兼从轻原则是解决法律规范选择、确定法律溯及力的基本原则，是刑法中罪刑法定原则的具体体现，己被世界上大多数国家和地区采用。我国《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从而在立法上确立了从旧兼从轻的原则。
根据通行理论，刑法中的从旧兼从轻，是指对于发生在新法施行以前、新法施行以后尚未作出生效判决的行为，一般应当根据旧法的规定内容确定行为所应承担的刑事责任，但是，如果适用新法对行为人更为有利的，则应当适用新法的相关规定确定其刑事责任。从旧兼从轻的具体内容主要包括以下两个方面：第一，“从旧”，即涉及新旧法律的选择问题时，应当优先适用旧法。以新法的颁布时间为界限，在这一时间点之前发生的行为，如果当时的《刑法》明确规定此行为不构成犯罪，而新修订的《刑法》认为该行为构成犯罪的，依据新法不溯及既往的原则，应当依据旧法的规定不追究行为人的刑事责任，这种情况下，新法不具有溯及力。如果当时的《刑法》和新修订的《刑法》均规定此行为构成犯罪的，则应结合“从轻”的原则要求进行规范选择。第二，“从轻”即优先适用处刑较轻的法律。仍然以新法的颁布时间为界限，对于发生在新《刑法》施行以前的行为，如果旧《刑法》认为该行为构成犯罪，但是新修订的《刑法》认为该行为不构成犯罪或者处刑较轻的，从有利于被追诉人的角度出发，应当采用新《刑法》的规定确定其刑事责任，这种情况下，新法具有溯及力。在上述两个方面内容中，从旧是原则，从轻是例外，最终选择适用的刑法规范，应当是行为实施时有效的刑法规范或者对行为人最为有利的刑法规范。坚持从旧兼从轻原则，有利于维护法律权威，实现立法目的和保护被追诉人合法权益，较好地解决司法实践中存在的问题。
由上述分析可以看出，从旧兼从轻原则的适用对象是行为，从理论上讲，其适用对象可分为狭义和广义两个层面。具体而言，狭义的适用对象是指未经审判或者判决尚未确定的行为，且这一行为发生在新的刑法生效之前；广义的适用对象既包括未经审判或者判决尚未确定的行为，也包括已经判决生效和正处于服刑阶段的行为。鉴于刑事判决的既判力直接影响公民对法律的信赖程度，关系司法权威，我国《刑法》采用的是狭义的适用对象。《刑法》第十二条第三款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
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