关于《刑事审判参考》第1380号案例的商榷意见/肖佑良(4)
虚假诉讼罪是2015年11月1日公布施行的《刑法修正案（九）》增设的罪名。本案被告人张崇光、张崇荣2015年五六月以虚构建设工程施工合同、制造金意来公司拖欠张崇荣工程款的假象等方式捏造事实并提出民事诉讼，临海市人民法院于同年8月20日依据上述捏造的事实作出民事调解书，二被告人实施的以捏造的事实提起民事诉讼的行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前。被告人张崇光、张崇荣2016年3月和4月相继被抓获归案，后被交付审判，本案属于典型的行为发生在新《刑法》施行以前、新《刑法》施行之后尚未作出生效判决的情形，需要正确适用从旧兼从轻原则，依法确定二被告人的刑事责任。
（二）如何在虚假诉讼犯罪案件中正确适用从旧兼从轻原则
被告人张崇光、张崇荣实施以捏造的事实提起民事诉讼的行为时，《刑事》中并无虚假诉讼罪这一罪名。在这种情况下，应当分析二被告人的行为是否符合《刑法》规定的其他犯罪的构成要件，不能简单地以《刑法》中未规定虚假诉讼罪为由，认定二被告人的行为不构成犯罪。
首先，被告人张崇光的行为符合妨害作证罪的构成要件。妨害作证罪，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。妨害作证罪是举动犯，只要实施了妨害作证行为，均可能构成本罪。妨害作证行为既可以发生在民事案件中，也可以发生在刑事案件、经济案件和行政案件中。妨害作证行为既可以发生在诉讼活动过程中，也可以发生在当事人或者公诉机关提起诉讼以前，行为人在提起诉讼以前实施妨害作证行为的，同样会影响即将进行的诉讼活动，妨害司法机关的正常诉讼活动，与在诉讼过程中实施妨害作证行为的社会危害性并不存在本质区别。张崇光为达到虚构建筑工程施工合同，捏造虚假的债权债务关系和民事纠纷，并以伪造的证据为依据向人民法院提起民事诉讼，行为符合妨害作证罪的构成要件。
其次，被告人张崇光的行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。《刑法》第三百零七条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据属于选择性罪名，其中，帮助伪造证据罪，是指帮助诉讼活动中的当事人伪造证据，情节严重的行为。本罪中的当事人范围较广，既包括刑事诉讼中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人和附带民事诉讼原告人，也包括民事诉讼中的原告、被告、共同诉讼人、第三人、以及行政诉讼中的原告、被告等等。所谓伪造证据，是指凭空捏造实际根本不存在的证据，或者对现有证据进行篡改、歪曲、加工、整理使其脱离事实真相的行为。帮助当事人伪造证据必须达到情节严重的程度才能构成本罪，所以情节严重，主是指行为人犯罪动机卑劣，多次帮助当事人伪造证据、帮助重大案件当事人伪造证据，因实施帮助伪造证据行为导致诉讼活动无法正常进行或者中止，以及导致错案错判、造成恶劣影响等情形。张崇荣帮助民事诉讼中的被告人张崇光在虚构的建筑工程施工合同上以承包人的身份签字，伪造重要证据并据以提起民事诉讼，导致人民法院基于该证据出具民事调解书，严重影响农行临海支行诉金意来公司借款纠纷一案民事判决的正常执行，己达到情节严重的程度，行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。
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