关于《刑事审判参考》第1380号案例的商榷意见/肖佑良(5)
在认定被告人张崇光、张崇荣的行为依照行为时法构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪、根据裁判时法构成虚假诉讼罪的情况下，需要根据从旧兼从轻原则，选择适用刑法规范确定其刑事责任。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处罚较轻的，适用修正后刑法的规定。”上述规定是从旧兼从轻原则在虚假诉讼犯罪案件处理过程中的具体体现。但是，如何正确理解《刑法》第十二条和该解释第七条规定中的“处刑较轻”，理论和实践中仍然存在不同理解；第一种意见认为，“处罚较轻”是指可能判处的实际刑罚较轻；第二种意见认为，“处刑较轻”是指刑法规定的法定刑较轻。本案中，二审出庭检察员建议改判二被告人分别构成妨害作证罪和帮助当事人伪造证据罪，判处有期徒刑，不并处罚金，明显采纳了第一种意见。
我们赞同第二种意见。这里涉及的主要问题在于，“处刑较轻”的判断标准是法定刑还是宣告刑。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简我《问题解释》）第一条规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前的刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”据此，确定两个以上罪名的刑罚轻重，判断标准是《刑法》针对各个罪名规定的法定刑，而非人民法院判决确定的宣告刑。如果《刑法》规定的某一罪名的法定刑比另一个罪名的法定刑轻，即使人民法院判决最终确定的宣告刑由于存在附加刑而对被告人更为不利，也不能认定法定刑较轻的罪名属于重罪。具体判断过程中，应当首先比较不同罪名的主刑，主刑相同的，再比较附加刑。
本案涉及的比较对象为妨害作证罪、帮助伪造证据罪和虚假诉讼罪。根据《刑法》的规定，帮助伪造证据罪仅有三年以下有期徒刑或者拘役一个法定刑幅度，而妨害作证罪和虚假诉讼罪各有两个法定刑幅度。《问题解释》第二条规定：“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一罪名有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根据在案证据，被告人张崇光、张崇荣所犯虚假诉讼罪以及张崇光所犯妨害作证罪均不属于情节严重，妨害作证罪应当适用的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，虚假诉讼罪应当适用的法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据司法解释确定的比较方法，妨害作证罪、帮助伪造证据和虚假诉讼罪的法定刑最高刑相同，但妨害作证罪和帮助伪造证据罪的法定最低刑均为拘役，而虚假诉讼罪的法定最低刑为管制和罚金，故虚假诉讼罪系处刑较轻的罪名。
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