关于《刑事审判参考》第1381号案例的商榷意见/肖佑良(2)
被告人张伟民犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人张伟民未提起上诉，检察机关未提出抗诉，判决己发生法律效力。
二、主要问题
如何认定虚假诉讼罪中的“情节严重”？
三、裁判理由
本案判决作出于2016年8月4日，当时对于虚假诉讼的定罪量刑标准尚无司法解释作出专门规定。审理过程中，对于被告人张伟民以捏造的事实提起民事诉讼，导致人民法院作出民事调解书的行为已经构成虚假诉讼罪，各方均无争议。但是，对于张伟民的行为是否属于虚假诉讼罪中的“情节严重”，可否适用三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度则争议较大，主要有以下两种意见：
第一种意见认为，被告人张伟民提起民事诉讼的标的额高达470万元，并在人民法院作出民事调解书后申请强制执行，实际取得执行款60.468万元，非法所得数额巨大，应当认定为“情节严重”，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二种认意见为，被告人张伟民提起民事诉讼的目的是帮助董方红逃避法院执行，将被法院查封的资产用于优先偿还亲友债务，社会危害性与通过诉讼诈骗手段非法占有他人财产的行为存在明显区别。张伟民虽然实际取得执行款60.468万元，但并无证据证实其实施的虚假诉讼行为导致董方红其他债权人的债务因此无法得到清偿的具体数额，认定为“情节严重”依据不足，对张伟民应适用第一个法定刑幅度，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
我们赞同第二种意见，主要理由如下：
（一）认定虚假诉讼罪“情节严重”的总体原则
根据《刑法》规定内容和通行理论观点，我们认为，正确认定虚假诉讼罪“情节严重”的标准，需要坚持以下几个原则：
1、坚持主客观相统一、以客观危害后果为主要依据的原则。主客观相统一原则是我国刑法基本原则之一。《最高人民法院关于常见罪名的量刑指导意见》指出，量刑即要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。根据刑法理论，刑事责任同时包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性两个方面，是主客观相统一的整体，确定被告人的刑事责任和决定执行的刑罚，既要考虑犯罪行为的客观危害性，又要考虑行为人的人身危险性。而确定被告人刑事责任的最主要依据，应当是犯罪行为造成的客观危害后果。
具体到虚假诉讼罪而言：其一，确定被告人是否构成犯罪以及应处以何种刑罚的判断标准，原则上应当与其实施的虚假诉讼行为造成的客观危害后果存在直接联系。被告人提起虚假诉讼的标的额虽然可以体现出其意图获取的非法利益大小，但是，由于虚假诉讼罪的成立并不以人民法院作出的裁判得到实际执行为必备条件，因此，诉讼标的额与虚假诉讼行为的客观危害后果不存在直接联系，因而不宜将诉讼标的额单独作为判断某一行为是否属于“情节严重”的标准。其二，被告人是否具有违法犯罪前科，可以反映出再犯可能性大小以及刑罚改造的难易程度，特定情况下可以作为判断行为是否构成犯罪，应否受刑罚处罚的标准，但一般不宜作为法定刑升格的标准使用，否则可能导致与刑法总则规定的累犯制度之间的冲突。
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