关于《刑事审判参考》第1381号案例的商榷意见/肖佑良(3)
2、刑法谦抑性原则。有意见提出，针对司法实践中虚假诉讼违法犯罪行为常见多发的严重态势，对此类行为应当加大惩罚力度，原则上获得人民法院立案受理就应认定为虚假诉讼罪、人民法院作出裁判即可认定为“情节严重”。我们认为，这种意见值得商榷。虚假诉讼是法定犯，成立犯罪原则需满足双重违法性要求，虚假诉讼犯罪行为同时也是违反《民事诉讼法》等法律规定的违法行为。《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条对虚假民事诉讼违法行为规定了罚款、司法拘留等民事诉讼强制措施，如果以法院立案受理作为定罪标准、作出裁判文书就认定为“情节严重”，将导致几乎所有的虚假诉讼违法行为均被认定为犯罪，且大部分虚假诉讼犯罪均被处以三年以上七年以下有期徒刑，明显打击范围过宽、处罚过重。从刑法的谦抑性角度考虑，应将刑罚处罚关口推迟至人民法院立案受理后进行开庭审理、作出实体性裁判等重要程序节点，将“情节严重”的认定标准提高至裁判进入执行阶段并实际执行一定数额的财产权益，或者虽未进行执行程序，但造成其他严重后果等情形。
3、体系解释原则。根据《刑法》第三百零七条之一的规定，虚假诉讼罪的定罪条件为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，二者属于选择关系，具备其一即可构成虚假诉讼罪，适用第二个法定刑幅度的条件为“情节严重”。根据体系解释的原则，通常体现妨害司法秩序和侵害他人合法权益两个方面，即社会危害性严重妨害司法秩序，或者对他人合法权益造成特别严重侵害的，才可以适用“情节严重”的法定刑幅度。
（二）认定虚假诉讼罪“情节严重”的具体标准
结合司法实践中的具体情况，我们认为，严重妨害司法秩序，包括人民法院对虚假诉讼案件开庭审理，同时还开展了调查取证，庭前会议等其他方面工作，对人民法院的正常工作和司法活动造成严重干扰；人民法院基于捏造的事实作出裁判文书，虽未生效，也未进入执行程序，但引发当事人上访、闹访或者新闻舆论负面炒作，对司法公信力造成严重损害；或者行为人在较短时间内频繁多次以捏造的事实提起民事诉讼，严重干扰正常司法活动等多种情形。而判断行为是否对他人合法权益造成特别严重侵害，涉及人民法院作出的裁判进入执行程序后、被告人实际获得的财产权益数额标准的确定。对此，应区分不同情况进行具体分析。
实践中，行为人提起虚假诉讼的目的多种多样，但大致可以区分为欺诈侵财、逃避债务和其他目的三种情形。首先，欺诈侵财类虚假诉讼行为可能构成诈骗罪、职务侵占罪和贪污罪等侵财型犯罪，构成行为竞合关系。根据刑法规定，诈骗罪和贪污罪的第二个法定刑幅度均为三年以上十年以下有期徒刑，职务侵占罪的第二个法定刑幅度为五年以上有期徒刑。从理论上讲，欺诈侵财类虚假诉讼行为同时侵犯司法秩序和他人合法权益两方面客体，社会危害性重于上述侵财型犯罪，适用第二个法定刑幅度的数额标准原则上不应高于上述三个侵财型犯罪罪名。但是，根据现行有效的司法解释的规定，诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪适用第二个法定刑幅度的数额标准各不相同，分别为3万至10万元，20万元和100万元，再考虑到关于诈骗罪的司法解释施行时间较早，随着社会经济的不断发展，定罪量刑数额标准未来有进一步提高空间。综合以上考虑，司法实践中欺诈侵财类虚假诉讼犯罪适用第二个法定刑幅度的数额标准可确定为10万元左右，即行为人实施虚假诉讼犯罪行为，非法占有他人财产数额达到10万元以上的，可以认定为“情节严重”，适用第二个法定刑幅度。其次，对于逃避债务类虚假诉讼行为而言，其造成的危害后果主要体现为导致他人债权无法实现。这种情况下，侵权人的可得利益无法顺利变现，与被害人自己所有的财产直接被他人非法占有相比，无论是从实际造成的危害后果，还是从社会公众的法感情来看，前者的社会危害性均相对较小。另外，从司法实践中实际发生的案件看，逃避债务类虚假诉讼案件的诉讼标的额一般较高，普遍在100万元以上，如果数额标的额确定过低，将导致大量案件被认定为“情节严重”并被判处较重的刑罚。据此，逃避债务类虚假诉讼行为认定为“情节严重”的数据，一般可按照10倍于欺诈侵财类行为的标准确定，致使他人债权无法实现，数额达到100万元以上的，或者在无证据证实他人无法实现的债权具有数额的情况下，法院生效裁判确定的义务人自动履行裁判确定的财产给付义务或者人民法院强制执行财产权益数额达到100万元以上的，可以适用第二个法定刑幅度。最后，行为人出于其他目的实施虚假诉讼行为的情形与逃避债务类行为类似，均不存在被害人将自己所有的财产直接交付于他人的情况，可以采用相同的数额标准，义务人自动履行财产给付义务或者人民法院强制执行的财产权益数额达到100万元以上的，可以认定为“情节严重”。
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