关于《刑事审判参考》第1382号案例的商榷意见/肖佑良(3)
三、裁判理由
本案中，对被告人侯春英的行为如何定性，存在以下两种观点：
第一种观点认为，被告人侯春英从事医疗行为，是经过了诊所负责人的允许，属于“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作”的情况，被告人不构成非法行医罪，构成医疗事故罪。
第二种观点认为，被告人侯春英的行为构成非法行医罪。
第们同意第二种观点，理由如下：
（一）未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作，造成患者损害的，不能一律按照医疗事故罪处理
本案辩护人提出，根据《卫生部关于医学毕业生暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称《诊疗活动批复》），被告人侯春英属于在医疗机构违反规定安排下，独立从事临床工作的情况，本案应当作为医疗事故处理，侯春英不符合非法行医罪的主体要件。
根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。而2005年9月5日卫生部的《诊疗活动批复》规定，医学专业毕业生在毕业第一年后未取医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》（1994）第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》（1994）第六十一条的规定处理。《医疗机构管理条例》第四十八条规定了对相关医疗机构的处罚，而《医疗事故处理条例》第六十一条规定，非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。因而根据该《诊疗活动批复》并不能得出未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作一律按照医疗事故处理的结论。
本案中，被侯春英在诊所负责人即其丈夫李中杰的默许下长期独立从事临床活动，造成患者人身损害，其丈夫及诊所的默许行为并不是侯春英构成非法行医罪的阻却条件。侯春英是否符合非法行医罪的主体要求，其行为是否属于非法医医，需要根据《刑法》和司法解释的相关条文进行认定。辩护人关于此点的辩护意见，无法律依据。
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