关于《刑事审判参考》第1382号案例的商榷意见/肖佑良(4)
（二）被告人的行为符合非法行医罪的构成要件
根据《刑法》第三百三十六条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重或者严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡，构成非法行医罪。故被告人是否构成非法行医罪，应当从该罪的构成要件进行分析。
1、犯罪主体而言，非法行医罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未取得医生执业资格包括未取得医师资格或者以非法手段取得医师资格等情形。本案中，被告人侯春英从医学成人中等专业学校毕业后，未能通过医师资格考试，未取医生执业资格，符合本罪的“身份”要求。
2、就犯罪行为而言，非法行医罪要求非法从事医疗行为，并且以此为业。本案中，首先，侯春英的行为属于医疗行为。医疗行为有广义和狭义之分，广义的医疗行为是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对个体产生危险的行为。侯春英的行为属于典型的、狭义的医疗行为。其次，侯春英的行医行为不具有合法性。侯春英长期在没有执业医师的监督、指导的情况下，独自开展临床诊疗活动，这些治疗活动与一名执业医生所进行的医疗活动并无差别，并非属于一些辅助、次要环节。最后，侯春英的行医行为具有反复性、长期性的特征。非法行医罪属于职业犯，要求行为人反复、继续从事医疗、预防、保健活动。本案中，被告人侯春英在长达一年多的时间内反复、多次实施医疗行为，并收取相应的报酬，属于以非法行医为业的情形。
3、就犯罪结果而言，病患孟凡海经过治疗后，出现了死亡的后果。被告人侯春英在没有医师资格，没有独自开具处方药物权力的情况下，擅自为孟凡海诊治，并开具药物头孢呋辛钠，由他人为孟凡海输液，导致头孢呋辛钠进入孟凡海体内，孟凡海在输入头孢呋辛钠后，很快就产生了激烈的不良反应，后经抢救无效死亡。根据鉴定机构意见，孟凡海符合注射头孢呋辛钠导致过敏性休克死亡，同时死者也未见致死性疾病改变，无机械性损伤致其死亡的证据。故可以认定被告人侯春英的非法行医行为是孟凡海死亡的直接原因。
需要说明的是，本案中鉴定机构以“行医人员是否具有相应资质不是鉴定机构判断范围”及“诊所在对被鉴定人诊疗过程中未有病历材料记载，使本次鉴定无书面材料评价行医人员对被鉴定人的诊断、用药是否合理，并且在使用头孢呋辛钠前是否进行询问，以及在患者出现药物过敏反应时是否进行对应的救治措施”为理由，对被告人侯春英的责任未给出明确意见，对侯春英的行医行为与孟凡海死亡结果之间的因果关系亦未给出明确意见。对此，我们认为，即使鉴定机构出具的鉴定意见未就行医行为与死亡结果之间的因果关系给出明确意见，司法机关也有权力、有责任判断具体案件中非法行医行为与死者死亡之间是否具有因果关系。根据本案查明的事实及在案证据，足以认定被告人侯春英未取医生执业资格从事医疗行为，其行为存在过错，并直接导致了孟凡海的死亡，二者间存在因果关系。
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