关于《刑事审判参考》第1382号案例的商榷意见/肖佑良(5)
4、就主观要件而言，本罪要求行为人主观上存在故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格而非法行医，但对就诊病患死亡的后果应当是持过失的心态。本案中，被告人侯春英在主观观上明知自己未取得医生执业资格而非法行医；首先，侯春英供述其未取得医生执业资格；其次，在病患死亡后，民警到诊所调查时，侯春英并未出面向民警如实供述，而是其丈夫安排有医生执业资格的人员冒充行医人，也从侧面说明侯春英明知自己系非法行医。同时对于孟凡海的死亡结果，侯春英明显是不追求、不希望的，在此层面上是过失心态。
综上，我们认为，被告人侯春英未取得医生执业资格，在诊所负责人默许下长期独立从事医疗活动，造成一名就诊人员死亡，其行为符合非法行医罪的犯罪构成，依法构成非法行医罪。
（三）被告人侯春英长期独立行医的行为，不构成医疗事故罪
根据《刑法》第三百三十五条的规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。一般情况下，非法行医罪与医疗事故罪并不难区分。两者主体有明显区别，前者主体是未取得医生执业资格的人，而后者是医疗机构的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。本案中，因为被告人侯春英是医学专业毕业生，且其在诊所默许的情形下行医，故有必要对其是否构成医疗事故罪进行评析。
在司法实践中，未取得医生执业资格的医护人员，在院方的安排下，并且在医师的授权和指导下，在诊疗活动的某个环节中，实施了执业医生才能实施的医疗行为，因行为人的行为系医院和医师授权下的职务行为，故一般不认定为非法行医罪。在此过程中，如果行为人具有明显过错，并造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身健康的，则构成医疗事故罪。
但本案中，被告人侯春英的行为与上述情形有明显区别。侯春英长期独立在诊所内行医的行为，虽然得到诊所负责人即其丈夫李中杰的默许，但侯春英的行医行为是没有任何医师的授权和指导下独立进行的，且实施了整个诊疗过程，而非其中某一环节，不能将这种行为认定为是在医院和医师的授权下的职务行为，而应当认定为侯春英的擅自行医行为，故侯春英的行为不构成医疗事故罪。同时，我们认为，李中杰明知侯春英未取医生执业资格，仍然允许其在其诊所内长期以医生身份独自提供诊疗服务，李中杰与侯春英构成非法行医罪的共犯。
另外，作为一项过失犯罪，医疗事故罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑及拘役。而被告人侯春英长期在没有执业医师的监督、指导的情况下，擅自开展临床诊疗活动，给患者带来了严重风险，而且也造成了本案中就诊人孟凡海的死亡，其行为严重侵害了国家对医疗秩序的管理及公众的生命健康安全。故从罪责刑相适应的角度，认定被告人侯春英构成医疗事故罪也明显不合适。
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