关于《刑事审判参考》第1382号案例的商榷意见/肖佑良(6)
综上，人民法院根据犯罪的事实、性质、情节和危害后果，以非法行医罪判处被告人侯春英有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，是正确的。（以上转身《刑事审判参考》第124集侯春英非法行医案）
四、案例评析
本案存在两个问题值得高度警惕。稍不注意，就会办错案子。第一个问题：本案的定性；第二个问题，非法行医罪的实行行为被忽略。
根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称《诊疗活动批复》）明文规定：在医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。依照查明的事实：本案被告人侯春英所在的圣德利民诊所属于合法注册的医疗机构，实际负责人是李中杰（执业备案医师），李中杰与被告人侯春英系夫妻关系。被告人侯春英1998年从郑州医学成人中等专业学校毕业，所学专业为西医专业，未通过医师资格考试，未取得执业医师资格。2015年11月侯春英到圣德利民诊所工作后，长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。李中杰明知侯春英未取得医生执业资格，安排侯春英在诊所长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。显然，被告人侯春英属于医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学毕业生独立从事临床工作的情形，造成患者人身损害的，批复明确规定按照《医疗事故处理条例》处理。而医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。所以，本案应认定被告人侯春英是医疗机构中的医务人员，假如案发后经医学会鉴定成立医疗责任事故或者医疗技术事故，就应该认定侯春英成立医疗事故罪或者无罪，医疗事故罪的法定刑为三年以下或者拘役。
上述裁判理由，实际就是教义学论证：一、肯定侯春英构成非法行医罪，二、否定侯春英构成医疗事故罪。其中所谓的裁判理由，相当部分都是想当然及自以为是，经不起推敲的。例如，“其丈夫及诊所的默许行为并不是侯春英构成非法行医罪的阻却条件。侯春英是否符合非法行医罪的主体要求，其行为是否属于非法行医，需根据《刑法》和司法解释的相关条文进行认定。辩护人关于此点的辩护意见，无法律依据。”无论是非法行医罪，还是医疗事故罪，都是发生在医疗卫生领域内的犯罪，涉及医疗卫生专业知识，这些专业知识正好是司法人员有所欠缺的短板。毫无疑问，卫生部《诊疗活动批复》具有专业性和权威性，应该遵照执行，司法人员不能轻易就否定了。事实上，非法行医罪的法条，是以单个人非法行医的情形定义的。《非法行医司法解释》也是针对单个人非法行医的情形解释的。而本案侯春英的情形，属于在合法医疗机构中由负责人安排独立从事临床工作的，不属于非法行医罪及司法解释中的单个人非法行医的情形。裁判理由论述成立犯罪主体时，就出现了误判。另外，诊所是合法注册的医疗机构，诊所负责人李中杰，系被告人丈夫，丈夫安排，就是医疗机构安排，被告人不是擅自在医疗机构中独立从事临床工作，直接排除了被告人侯春英成立非法行医罪的可能性。然而，裁判理由中，所谓“侯春英的行医行为是在没有任何医师的授权和指导下独立进行，且实施了整个诊疗过程，而非其中某一环节，不能将这种行为认定为是在医院和医师的授权下的职务行为”，纯属主观臆测与擅断，没有事实依据，没有法律依据。
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