关于《刑事审判参考》第1382号案例的商榷意见/肖佑良(7)
非法行医罪，原本是惩治那些江湖游医，不懂医术，胡乱行医的非法行医行为。随着时间的推移，情况发生变化。非法行医罪，在执行过程中出现明显偏差，尤其是《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，使得非法行医罪演变成为资格犯罪，而不是行为犯罪。只要未取得执业医师资格行医，就是非法行医，只要情节严重或者造成人身伤亡后果，就是非法行医罪。这样处理，办案的确是最大程度简化了。然而，很容易出现冤错案件。原因在于，现在的非法行医案件，不懂医术的江湖游医少了，大多数是有相当医疗技术的人，尤其是老中医，医疗技术远超一般取得医师资格证的人。因种种原因，这些人未取得执业医师资格。这部分人通常只有行医技能，没有其他生活来源，行医是其生存之道。非法行医案通常是出现死亡后果案发的，结果判处十年以上成为常态。最突出的问题就是：同样的疾病，同样的死亡后果，同样的诊疗行为，有执业医师资格，是医疗事故罪或者无罪，最高判三年；没有执业医师资格，是非法行医罪，最低判十年，并处罚金。两相比较，同样处境，同样行为，有无资格，罪刑严重失衡，显失公平。
医疗行为具有风险性。有些诊疗行为，符合诊疗、护理规范、常规，同样会造成人身伤亡后果。因此，《医疗事故处理条例》第三十三条有规定，多种情形，例如特殊体质，即使患者因诊疗行为出现伤亡后果，也不属于医疗责任事故，不需要承担刑事责任。问题就在于，《非法行医司法解释》忽视了非法行医罪的实行行为，行为人的诊疗行为与人身损害后果之间，是否具有因果关系，是否属于病情异常或者特殊体质，是否属于不能预料或者无法防范情形，统统在所不问。这样一来，极易出现误判，酿成冤错案。头孢呋辛钠属于抗感染的常规用药，临床大量使用，有完善的使用规范。死者孟凡海注射头孢呋辛钠半小时左右就出现呼吸困难，及时采取抢救措施都未能避免死亡后果，加之未鉴定出侯春英的诊疗行为与死亡之间具有因果关系，侯春英的诊疗行为完全有可能符合诊疗护理规范、常规。由于头孢呋辛钠过敏概率很低，大约十万分之五，死亡率大约在10%，如果发现处理及时，一般不会导致死亡。因此，孟凡海的死亡属于特殊体质、无法预见或者不能防范情形的可能性较大。假如是这种情形，被告人侯春英就没有刑事责任，本案就是错案。裁判理由中，在没有鉴定意见支持的情况下，直接认定侯春英的诊疗行为与死亡之间具有因果关系，是非常草率的司法擅断。教义学论证模式定罪量刑，极易想当然、自以为是，司法擅断错误时有发生。
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