关于《刑事审判参考》第1202号案例的商榷意见/肖佑良(3)
网管员非法侵入单位的景点检售票系统修改数据并获取门票收益的行为，如何定性？
三、裁判理由
被告人赵宏玲等人在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。本案争议的焦点是，本案是否应当数罪并罚，如果不并罚最终究竟以何罪来认定，对此，法院在审理过程中，主要存在两种意见：
第一种意见认为，被告人非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益行为，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系，根据“从一重定罪”的原则，应当以破坏计算机信息系统罪来认定。
第二种意见认为，根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，应当直接认定为金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等，而不能认定为相关的计算机犯罪，故对各被告人应当以盗窃罪论处。
我们倾向于第二种意见。具体分析如下：
（一）被告人赵宏玲等人非法侵入景点检售票系统修改门票的行为，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件
所谓破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或者计算机信息系统中存储、处理或者传播的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序、影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。
本罪的主体为一般主体，即年满十六岁具有刑事责任能力的自然人均可构成。从司法实践来看，构成该罪的通常是那些精通计算机技术、知识的专业技术人员，如计算机程序设计人员、计算机操作、管理维修人员。本罪在主观方面必须出于故意，如果是因为操作疏忽大意或者技术不熟练而失误致使计算机系统功能、或者计算机信息系统中存储的数据、应用程序遭受破坏，不构成本罪。根据我国刑法第二百八十六条的规定，本罪的客观要件主要有三种行为方式，一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正确运行，后果严重的；二是违反规定，对计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。在量刑上，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。针对何谓“后果严重”“后果特别严重”情形，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，属于“后果严重”，数量或者数额达到上述标准5倍以上的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”。
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