关于《刑事审判参考》第1202号案例的商榷意见/肖佑良(4)
本案中，被告人赵宏玲对景区门票数据进行修改，将允许进入人数从一个改为多人，是一种针对计算机数据进行非法操作，使相应的数据更改的行为，符合上述第二种行为方式。赵宏玲窃取门票收益的违法所得达到了42000余元，根据《解释》规定己属“后果特别严重”故其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
（二）被告人赵宏玲窃取数据巨大的景点门票收益行为，又符合盗窃罪的构成要件。
被告人赵宏玲以非法占有为目的，采用秘密手段非法侵入景点检售票系统修改门票数据，窃取公司数据巨大的景点门票收益，还涉嫌触犯盗窃罪。由于其系公司网管员，还进一步涉及盗窃罪与职务侵占罪的区分问题。
本案中，被告人赵宏玲系被害公司的网管员，其所侵占的门票收益亦属于公司所有，能否构成职务侵占罪的关键在于是否利用了职务上的便利。我们知道，与单位外人员侵占单位财物不同，单位职工或者多或少都会一些便利条件，这些便利条件可以归纳为“工作条件”和“职务之便”两种，并由此构成不同的犯罪。其中，“工作条件”，是指行为人凭借单位职工的特殊身份，熟悉作案环境，更容易接近他人管理、经手的单位财物等。“工作条件”是一种与行为人工作职责不相关的便利，行为人不会因此对单位财物产生实际控制，其利用这样的便利条件窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。而所谓的“职务之便”，是指根据行为人的职责范围，对单位财物形成的支配控制关系，包括组织、领导、监管、经营、管理、经手、保管等。行为人利用这样的便利条件窃取单位财物的，应认定为职务侵占罪。
本案中，被告人赵宏玲系横店影视城有限公司网管员，其职责是负责公司网络系统的日常维护，电脑软硬件的安装、升级与维护等工作，对景区门票收益并无主管、经手和管理等的职责。为获取景区门票收益而修改景区门票数据，其中所必需的公司检售票系统源程序和服务器密码，赵宏玲在其职责范围内也并不掌握，而系通过PE光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑盗取而来，然后再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改景区门票数据。可见，被告人赵宏玲在获取景区门票收益过程中，未利用其职责范围内的便利，故其行为性质并非职务侵占而系盗窃。
（三）被告人赵宏玲的行为同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，根据刑法第二百八十七条之规定应当以盗窃罪定罪处罚
被告人赵宏玲在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。其中，非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系。我国刑法尽管没有规定牵连犯的相关处理原则，但刑法理论与实务界均普遍接受“从一重定罪”原则。赵宏玲等获得的门票收益达到42000元，从其所触犯的两项罪名的量刑来看，若认定为盗窃罪，属于数据巨大的情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；若认定为破坏计算机信息系统罪，则应当判处五年以上十年以下有期徒刑。显然，以破坏计算机信息系统罪来认定的量刑重于盗窃罪，根据牵连犯“从一重定罪”的原则，本来应当认定为破坏计算机信息系统罪。
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