关于《刑事审判参考》第1202号案例的商榷意见/肖佑良(5)
然而，针对计算机具有牵连关系的两个行为，适用“从一重定罪”原则的前提是刑法没有例外规定。如果刑法存在例外规定，明确要求以其中的某项罪名来认定或者要求并罚的，那么就只能按照刑法的规定来定罪。以《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》为例，其第七条规定：国家工作人员挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。根据上述规定，行为人为了进行非法活动或者为了索取、收受他人贿赂而挪用公款，尽管二者之间存在手段与目的牵连关系，但是司法解释明确要求实行并罚，故不再适用“从一重定罪”原则。同样，我国刑法就利用计算机实施犯罪也作出了例外规定。刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”刑法之所以安排专门的条款作上述规定，是因为在司法实践中，行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机信息系统的情况较为少见，更多的是通过实施破坏计算机信息系统行为来实现其他目的，由此很容易出现一个行为同时侵犯数个法益触犯不同罪名的情形。在此情况下，就面临着破坏计算机信息罪与其他犯罪是否数罪并罚，如果不并罚又应当选择何种罪名来认定的问题。
根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，不论手段行为是否构成相关计算机犯罪，均应以金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款等目的犯罪定罪处罚。具体到本案，被告人赵宏玲通过非法侵入景点检售票系统修改门票数据的方式，获取了价值42000元的门票收益，同时构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。因刑法第二百八十七条对此类行为规定了明确的处罚意见，故审理法院依法以盗窃罪定罪处罚是正确的。需要指出的是，本案虽未对破坏计算机信息系统行为定罪处罚，但应当作为盗窃罪的情节在量刑时予以适当考虑。（以上全文转自《刑事审判参考》第110集赵宏玲等盗窃案）
四、案例评析
对于刑法第二百八十六条破坏计算机信息系统罪，需要注意的是，除了需要关注计算机信息系统运行正常、功能正常外，还需要关注计算机信息系统所承载的社会管理秩序。后者社会管理秩序，通常容易被忽略了，从而出现误判。该罪名理解与适用，所有的教科书几乎都是天马行空，不得要领。原因在于教科书的作者，对于计算机信息系统的知识，尤其是软件及信息网络的知识，要么一无所知，要么一知半解。由于刑法涉及领域众多，各领域专业知识，名目繁多，非常复杂。因此，能够独立出版刑法教科书的人，不仅我国还没有出生，就是世界其他国家也没有出生。可是，不少人抑制不住出版教科书的冲动，甚至出版多个版本，真佩服这些人，丝毫不惧误导他人。殊不知，教科书中的错误，会被放大，会被扩散，这是导致司法乱象的主要根源。
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