关于《刑事审判参考》第1202号案例的商榷意见/肖佑良(6)
本案不构成破坏计算机信息系统罪。行为人利用横店影视城有限公司网络管理员的职务之便，进入公司内部网络，通过PE光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑，盗取了公司检票系统源程序和服务器密码。然后，再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司的检售票系统，修改景区门票数据。显然，行为人的确有修改公司计算机信息系统中的存储数据。关键是，本案所涉及的40张个人票存储数据的修改，不影响检售票信息系统本身正常运行，不影响该信息系统所承载的公司旅游经营管理秩序，即社会管理秩序，不具备刑法第二百八十六条第二款规定中的“后果严重”要件。刑法第二百八十六条第二款，对于计算机信息系统中存储、处理或者传输数据进行删除、修改、增加的操作，后果严重的情形，很容易出现误判。主要原因就是“后果严重”，相关司法解释将违法所得5000元或者造成损失1万元，归属于“后果严重”的情形。实际上，相关司法解释中的违法所得5000元，或者造成损失1万元，还必须造成社会管理秩序混乱的后果，才属于“后果严重”。本案的裁判理由，就出现误判，本案赵宏玲等人的行为被认定为“情节特别严重”。万幸是，最终裁判并没有依照此罪名判决。否则，赵宏玲等人就惨兮兮了。
本案不构成盗窃罪。行为人在电脑系统中，将个人票修改成为团体票，允许进入景区的人数，由1人修改为6至8人，实际增加了进入景区的人数。门票收益，是财产性利益，看不见，摸不着。行为人不能控制，被害人亦不能控制，根本不可能秘密窃取。一方面，本案被害人是横店影视城有限公司，有部分游客进入景区游玩，这些游客所支付的购买门票的钱款，公司实际没有收到，损失了门票费。本案没有证据证明发生了盗窃的事实，包括钱款、门票收益被盗。另一方面，赵宏玲等人组团带进景区游览的游客，都支付了购买门票的钱款，由赵宏玲等人代购门票，大部分钱款被截留，被非法占有。因此，赵宏玲等人所获得的钱款，是进入景区的游客所支付的购买门票的钱款。这些钱款被害人从未收到过，显然不是从被害人处秘密窃取得来的。故本案不可能构成盗窃罪。另外，裁判理由认定数额巨大，案例判决认定数额较大。
本案是职务侵占行为，因数额达不到入罪标准，不构成犯罪。因为赵宏玲是横店影视城有限公司的网络管理员，有权进入公司内部网络，通过PE光盘启动公司网络部开发组组长的电脑，盗取了公司检售系统源程序和服务器密码。之后，再利用检票系统源程序和服务器密码，实施修改个人票为团体票的行为。每次修改，都是利用检票系统服务器管理员的账号和密码，才能实施数据修改。也就是说，每次修改，都是冒用检票系统服务器管理员的名义，实施了数据修改的行为。该数据修改行为，就是货真价实的职务行为。只有被授予管理权限的人，才有权进行修改。赵宏玲所实施秘密窃取源程序和服务器密码的行为，未直接造成公司财物损失，不构成盗窃罪。但是，该行为所获得源程序和服务器密码，使得赵宏玲获得了公司检票系统的修改个人票为团体票的实际职务权限。因此，赵宏玲等人属于利用职务之便修改数据，内外勾结，非法侵吞公司应该收取的门票款，是职务侵占行为。该行为存在两个骗取行为，一是冒用管理员名义，将检票系统中的部分个人票修改成为团体票。这是冒充管理员，实施了修改数据的职务行为，从而实际增加进入景区的人数。二是以代购门票为名，骗取游客交付钱款。实际钱款大部分被截留侵吞，游客并不知情。由于侵占门票金额达不到入罪的六万元数额标准，故赵宏玲等人不构成犯罪。本来无罪，经过教义学论证模式，主观臆测，歪理邪说（例如财产性利益可以成为侵财罪的对象）一通忽悠，就有罪了。可见，教义学论证模式，实务中演变为写论文，出入人罪，易如反掌。教义学这种伪科学属性，暴露无遗。
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