关于《刑事审判参考》第1205号案例的商榷意见/肖佑良(2)
红花岗区人民法院认为，被告人田井伟违反国家食品安全管理法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠，造成一人死亡、多人中毒的严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人谭亚琼明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田井伟构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯，其行为亦构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控的罪名有误，予以变更。在共同犯罪中，田井伟购买亚硝酸钠后不按使用说明、不计后果，超限量添加到腌制的鸡腿中，经烧烤后向市民出售，造成被害人马宇涵食用后经医治无效死亡及多人食用后中毒的特别严重后果，系本案主犯；谭亚琼向田井伟推荐并销售明令禁止在餐饮行业使用的食品添加剂亚硝酸钠，在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。鉴于田井伟到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，案发后其亲属己向被害人亲属支付了赔偿款的事实，量刑时依法对其从轻处罚。鉴于谭亚琼案发后能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，结合其系本案从犯，其亲属己对被害人亲属进行了赔偿，被害人亲属己对其表示谅解的事实，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，量刑时依法对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第七十二条等规定，判决如下：
1、被告人田井伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
2、被告人谭亚琼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
3、禁止被告人谭亚琼在缓刑考验期间从事食品添加剂的经营活动。
宣判后，被告人田井伟、谭亚琼未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决己发生法律效力。
二、主要问题
在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人田井伟的行为如何定性，存在两种意见：第一种意见认为，卫生部、国家食品药品监督管理局在2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），被告人田井伟在生产、销售的食品中添加亚硝酸钠的行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪；第二种意见认为，田井伟违反国家食品安全管理法律法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
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