关于《刑事审判参考》第1205号案例的商榷意见/肖佑良(3)
我们赞同第二种意见，理由如下：
（一）两罪区分的关键在于行为人在食品中加入的添加剂是否属于禁止作为食品添加剂使用的有毒、有害物质。（略）
（二）被告人田井伟的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪（略）
本案中，根据相关规定，田井伟在食品中添加的亚硝酸钠不属于“有毒、有害的非食品原料”，故田井伟的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
（三）被告人田井伟的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
如前所述，在生产、销售的食品中加入国家允许的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的现实风险或者造成严重后果的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760－2014），亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15克每公斤，残留量要求小于30毫克每公斤。本案中，被告人田井伟所销售的鸡腿中的亚硝酸钠含量达到了85.2毫克每公斤，属于显著超过限量使用食品添加剂，且造成一人死亡、多人中毒住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。
根据《危害食品安全刑事案件的解释》第四条第一项的规定，田井伟的行为导致人员死亡，应认定为刑法第一百四十三第规定的“后果特别严重”，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人谭亚琼长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田井伟生产、销售不符合安全标准食品的情况下，向田井伟推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，根据《解释》第十四条第三项、第十八条之规定，谭亚琼构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。因谭亚琼系自首，其亲属己对被害人亲属进行了赔偿，且被害人亲属也对其表示谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可适用缓刑，但应同时判令禁止其在缓刑考验期间从事与食品相关的经营活动。
综上，一审法院对被告人田井伟、谭亚琼依法以生产、销售不符合安全标准的食品罪分别定罪处罚，是适当的。（以上摘自《刑事审判参考》第111集）
四、案例评析
自然界，存在由分子、原子组成的客观事物。例如，石头，天空飞翔的鸟，水中游动的鱼，山中生长的树等。人类社会中，存在由人的身体动静与客观环境相互作用的客观事物。例如，故意杀人的犯罪行为，悬挂物坠地的事件等。这两类客观事物的共同属性，都具有客观性，都不以人的意志为转移。凡是客观事物，都可以使用文字概念直接描述其本质特征，以区别于其他客观事物。
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