关于《刑事审判参考》第1210号案例的商榷意见/肖佑良(2)
一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周汝胜、谢从军不应当被追究刑事责任为由，撤回对周汝胜、谢从军的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。
赤壁市人民法院认为，被告人朱海林违反国家规定，未经许可生产摩托车，时间跨度长、销售数量和金额大，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。赤壁市人民检察院指控的罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪判处被告人朱海林有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。朱海林及其辩护人提出：（1）朱海林通过签订合作协议取得“新阳光”摩托车的生产、销售许可，且主观上没有非法经营的故意；涉案摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，未严重扰乱市场秩序。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）未将“未取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，将朱海林的承包经营行为认定为非法经营罪有失公平。（3）朱海林生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审法院对本案无管辖权。（4）朱海林明知自己可能被判处刑罚，主动到法院接受审判，属于“自动投案”，应从轻处罚，原判量刑过重。
咸宁市中级人民法院经公开审理认为，上诉人未取得生产摩托车的许可证，非法从事摩托车的生产，且生产的时间长、销售数量和金额大，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的是建设工程施工合同案件适用法律问题，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权；上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案，不符合刑法第六十七条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、假冒燃油助力车名义销售的摩托车是否属于刑法意义上的伪劣产品？
2、未经许可生产摩托车的行为是否构成非法经营罪？
三、裁判理由
（一）本案中的涉案车辆是否属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，存在两种意见：第一种意见认为，本案中的涉案车辆属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由有二个，一是“以不合格产品冒充合格产品”，二是以假充真。第二种意见认为，涉案车辆不属于“伪劣产品”，理由是经鉴定，摩托车符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定。
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