关于《刑事审判参考》第1210号案例的商榷意见/肖佑良(3)
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（二）被告人朱海林无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周汝胜、谢从军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪
对于被告人朱海林无证生产摩托车的行为是否构成非法经营罪存在两种意见：
第一种意见认为不构成非法经营罪。理由是，朱海林等人的行为不符合非法经营罪的本质特征。朱海林无证生产摩托车的行为虽然违反国家规定，但没有证据证明其行为造成了严重后果，不具有刑法意义上的社会危害性，单纯违反行政许可的行为不一定构成非法经营罪，其危害性必须达到一定的程度才可考虑入罪。（2）朱海林等人的行为不符合非法经营罪的形式要件。作为行政犯，非法经营罪的成立必须有相关法律、行政法规明确而具体的规定。就本案而言，不仅需要有法律、法规关于“无证生产摩托车或者助力车，以非法经营罪定罪处罚”的明确表述，相关法律、行政法规还应对非法经营数额、情节等入罪的具体条件作出明确界定，目前上述两方面的规定均缺失。（3）刑法第二百二十五条第四项的适用应坚持同类解释原则。本案如果按非法经营罪处理，只能适用刑法第二百二十五条第四项的规定，根据同类解释的原则，该项规定处罚的行为的危害性，应与前三项规定的非法经营行为的危害性相当。从本案的情况看并非如此。（4）本案按犯罪处理社会效果不好。当前我国设定的行政许可较多，不能不加选择，随意扩大打击面，将所有违反行政许可的行为都认定为犯罪。国家曾经允许生产燃油助力车，近年来虽然禁止生产，但执法机关应当给企业预留足够的淘汰转型时间，不能因为国家禁止生产燃油助力车就立即对所有的企业予以处罚，更不能以此为由按犯罪处理。
第二种意见认为构成非法经营罪。理由是：（1）朱海林无证生产摩托车违反国家规定。朱海林在没有获得行政主管部门许可的情况下，通过挂靠合作等方式规避国家关于摩托车生产的强制性规定，从事摩托车的生产经营，其行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。（2）朱海林无证生产摩托车的行为具有严重的社会危害性。作为在道路上行驶的机动车辆，摩托车的性能、参数等是否符合国家规范，关系到驾驶者和其他道路交通参与者的人身、财产安全，因此国家才规定摩托车的生产者必须具备相应的资质并获得行政主管部门许可。朱海林的豪门公司在不具备摩托车生产资质的情况下，未经行政主管部门的批准，擅自采取挂靠合作的方式生产摩托车，并逃避监管，将生产的摩托车以助力燃油车的名义销售，导致本应登记上牌、驾驶者需要取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，给道路交通安全造成较大隐患，具有严重的社会危害性。（3）本案按犯罪处理不会扩大打击面。立法者设立刑法第二百二十五条第四项的目的主要是适当调和立法的稳定性、滞后性与经济社会快速发展变化之间的矛盾，在坚持依法认定“国家规定”的前提下和从实质性角度认定社会危害性的情况下，并不会导致刑事打击面过大的现象。
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