关于《刑事审判参考》第1210号案例的商榷意见/肖佑良(5)
3、朱海林无证生产摩托车的行为严重扰乱了市场秩序
从实路中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为牟取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案摩托车具备摩托车的属性，但以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力。大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。
综上，咸宁市两级法院以非法经营罪对被告人朱海林判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元的裁判是正确的。
需要注意的是，考虑到实践中无证生产以及采取“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按犯罪处理，应结合具体案情综合考虑，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作法律适用问题，按照最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）逐级上报最高人民法院请示。（以上摘自《刑事审判参考》第111集第1210号案例）
四、案例评析
本案例的经营行为，在法律、司法解释未作明确规定的情形下，未逐级上报最高人民法院请示，直接就认定朱海林成立非法经营罪，违反了最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的相关规定。
本案朱海林所在豪门公司生产的摩托车，案发后，经过鉴定，符合国家规定的摩托车技术规范和安全标准，系合格产品。豪门公司先后与凯通摩托车制造公司、重庆广益摩托车有限公司签订协议，约定合作生产摩托车。所生产的摩托车品牌、技术规范和安全标准，都是执行凯通摩托车制造公司或者重庆广益摩托车有限公司的技术规范和安全标准。案发时，豪门公司是以广益公司“新阳光”品牌的名义销售摩托车的，摩托车生产执行的是广益摩托车有限公司获得生产许可的技术规范和安全标准。这就是说，朱海林的豪门公司所生产的摩托车，实际上是获得行政许可的。这里的行政许可，是针对合格产品而言的。如果重庆广益摩托车有限公司需要异地在浙江省台州市生产相同技术规范和安全标准的摩托车，则只需要获得行政主管部门批准，不再需要行政许可。需要强调的是，摩托车异地生产，必须由获得生产许可的重庆广益摩托车有限公司负责向行政主管部门呈报申请批准文书，并不是由朱海林的豪门公司呈报申请批准文件。显然，朱海林的豪门公司的摩托车生产，应视为获得行政许可，只是异地生产未获得主管部门批准而己，责任在重庆广益摩托车有限公司，只是一般性的行政违法行为，不属于刑法意义上的“违反国家规定”。类似的情形，在其他行业领域同样存在。例如建设工程施工领域。
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