法学理论与司法实务的对话之卡多佐《司法过程的性质》/肖佑良(3)
法律规则是客观事物，是事实。毫无疑问，所谓法律规则的立法原意，所谓的活人生活在死人的统治之下，上述所谓的“假如他知道我们目前的状况，他会有什么意愿”，所谓的“排他性的正确解释”等，都是子虚乌有，无从谈起的。
法学理论：在我担任法官的法庭上出现的案件中，由于大多数理由相似，因此，我认为不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。在那里，法律和法律适用都同样的简单明了。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见。在另一些其比例不可轻视的案件中，法律的规则也是确定的，只是规则的适用令人怀疑。你必须分解复杂的记录，必须分析那些或多或少不融贯且难以理解的证人证言，根据正确与错误的航图来决定某个既定情境是属于这一区域还是属于另一区域。……最后，还剩下有一定比例的案件，事实上这种案件数量并不多，然而也并非少得可以忽略不计，这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或者延滞法律的发展，这种影响有时会很大，有时则很小。这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。在对你们发表的全部演讲中，我自己主要关心的就是这些案件。在某种意义上，它们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类化、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理，而这就是我一直在努力描述的。也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。在我担任法官的第一年，我发现在启航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益的时候，我感到压抑和沮丧。我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实的陆地，到达那个正义的乐园，在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。P94
随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我己经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。P94
司法实务：
德国法学家拉德布鲁赫：“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”
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