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法学理论与司法实务的对话之卡多佐《司法过程的性质》/肖佑良(4)
亚里士多德指出:“法律始终是一种一般性的陈述,但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形,……法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律对特殊的情况却无法加以说明。”
可见,在西方法学语境中,实在法被视为文字作品,受语言文字表达力的限制,实在法是不确定的、开放的、非协调的、不完美的体系。其中,有一个确定的、没有争议的核心,在核心外围,还有一个不确定的阴影地带。这个体系存在两个缺陷。一是相同概念,既代表罪,又代表非罪,黑白同框,自相矛盾。例如,我国刑法“故意杀人的”罪状,既符合故意杀人犯罪,又符合正当防卫杀人。二是法律描述的是一般的、普遍的情形,对于法律特殊的、个别的情形却无法加以说明。例如,现实中使用刀子将人杀死的情形,就是“故意杀人的”罪状一般的、普遍的情形(核心)。可是,这种一般的、普遍的情形,对于把人掐死,把人烧死,把人溺死,把人推下悬崖摔死等等特殊的、个别的情形(阴影地带),则不能加以说明。所以,实在法是人为设置的虚拟概念。
法律规则是客观事物,是实体概念。法律规则是社会矛盾+国家解决办法。其中,社会矛盾与国家解决办法,是一对一的关系。社会矛盾确定了,国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的,国家解决办法是附属性的。社会矛盾是客观事物,是事实,是实体概念。所以,总体上,法律规则仍然归属事实范畴,是客观事物,是实体概念。
有原则,就有例外。这是法律适用第一原则。道德规范,职业规范,法律规范,宗教规范,体育规范等等,都不是放之四海而皆准的,都是存在例外情形的。所有行为规范适用,都遵循有原则,就有例外的普遍规律。这是常识。这个法律适用第一原则,应写入我国依法治国纲领中,以杜绝机械执法。例如,天津汽枪案,深圳鹦鹉案,湖南六条小鱼案,福建玩具枪案等等。法律适用第一原则,地位远超罪刑法定原则。西方法学受限于法律概念虚拟化,该原则无法脱颖而出,是必然结果。
法律规则完美无缺。原则是客观事物,例外也是客观事物,两种客观事物性质相反。如果将例外情形从法律规则虚拟概念中剥离出去,只留下原则情形,然后用实体概念取代虚拟概念。结果,完美无缺的法律规则,神奇地出现了。原因就在于,虽然语言文字表达能力有限,但是,当语言文字表达的对象是客观事物时,语言文字表达能力的局限性就消失了。上述亚里士多德所说的一般性的情形,实际是客观事物的一般性。这个客观事物的一般性,毫无疑问是覆盖了该客观事物全部特殊情形的。例如,“故意杀人的”罪状,这种一般的、普遍的情形,毫无疑问覆盖了把人掐死,把人烧死,把人溺死,把人推下悬崖摔死等等特殊的、个别的情形。所以,实在法是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。这种体系,宣告了法律解释、法律推理、三段论,都是伪命题,法解释学是伪科学。


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