法学理论与司法实务的对话之卡多佐《司法过程的性质》/肖佑良(5)
西方法学以讹传讹。法律是人类创作的作品。这种定义，充分证明了拉德布鲁赫、亚里士多德、拉伦茨等人是法学领域中不切实际的蠢货。法学领域要求的论文，必须要有相当数量的引注，研习者必须先要洗脑。结果，法解释学以讹传讹，传到了21世纪。法学领域有奇葩现象，不要实践，只要纸上谈兵，就能够成为法学家。对于一门实践科学而言，这简直就是滑天下之大稽。法学家的论文和著作，不是照搬照抄，就是想当然，玩文字游戏。例如，拉伦茨的《法学方法论》就是装神弄鬼的经典。几乎全部的法学核心期刊，几乎所有的学术著作，除了提升吹牛水平，都是没有实务价值的学术垃圾。
卡多佐是在黑暗中摸索了一辈子的人。卡多佐有一辈子的实践经验，曾经努力寻找法律和法律适用的确定性。可惜，丰富经验也未能使他领悟到法律自身的客观事物属性，最终无功而返，只好甘心于司法过程的不确定性，理解它的不可避免性。卡多佐区分了三类案件，第一类是法律和法律适用简单明了的普通典型案件。这类案件对应法律确定的、没有争议的核心；第二类是法律确定，但是法律适用有疑问的疑难案件。这类案件对应法律不确定的阴影地带；第三类是法律适用既可以这样决定也可以那样决定的摇摆案件。这类案件也被归属于法律不确定的阴影地带。卡多佐主要关心第三类案件，“这些案件就是司法过程创造性因素发现自己机遇和力量的案件”。他认为，司法过程的最高境界是法官造法，法官对第三类案件应承担起立法者的职能。实际上，第三类案件就是法律规则的例外情形。法官造法也是伪命题。由于受虚拟概念的束缚，卡多佐实践了一辈子，摸索了一辈子，始终参不透法律适用的第一原则，即有原则，就有例外。这足以说明，卡多佐是在黑暗中盲目摸索了一辈子，在法学理论上徒劳无功。
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
总共5页
[1] [2] [3] [4] 5
上一页