法学理论与司法实务的对话之刘星《法律是什么》/肖佑良(4)
法学理论：
在论说自己的法律概念时，都没有采用纯粹客观观察的立场，其主要理由或者证据并不来自可“客观证实”的现实资料，而是来自基本的价值态度。P16
司法实务：
法理学基于虚拟的法律概念，不可能采取纯粹客观观察的立场，各种法学流派，各种理论学说，其主要理由或者证据不可能基于可“客观证实”的现实资料，只能是基于各自的基本价值态度。于是，各法学流派，各种理论学说，谁也说服不了谁，最后就是大家一起随波逐流，就看那个方向的流量大，人数多，就是多数说（通说），那个方面的流量小，人数少，就是少数说了。
法学理论：
分析法学的核心观念在于“实际存在的法律命令”。有论者认为，法律命令说最为致命的弱点在于无法回答为何主权者的命令可以成为法律，强暴者的要求不能成为法律。P38
司法实务：
分析法学的法律概念，以命令说作为法律本体论的出发点。这个命令说是法律概念虚拟化后提出来的一种学说。该学说认为，法律是主权者的命令。鉴于这个出发点本身就是法律概念虚拟化之后提出来的伪命题，此后又引发了立法者以强制力或者暴力来威胁自己遵守法律；主权者的命令可以成为法律，强暴者的要求不能成为法律等伪命题。因为回归法律本体，回归客观事物层面，实体法是社会矛盾及其国家解决办法。实体法是对事不对人。实休法是国家解决办法。显然，前述命令说所引起的伪命题，都是子虚乌有，无病呻吟。
法学理论：
一般而言，在实际生活中，人们都会认为一种事物或者现象的存在与其好坏可以分开思考与研究。一方面，人们可以客观地认为它们是否存在；另一方面可以对其作出一些价值的判断。当思考它们的存在性时，并不影响对其作出价值判断；反之亦然。P41
边沁主张，法学可以分为“说明性”法学和“评论性”法学。前者解决的问题是“法律是什么”，后者解决的问题是“法律应当是什么”。P42
休谟告诉人们，必须区别事物的“实然”与事物的“应然”，存在是一个问题，好坏是另一个问题。P43
在分析法学中，将“实然”与“应然”分开的意义是十分重要的。当判断法律实际上是什么时，应当运用一种客观的事实标准；而当判断法律的优劣时，完全可以运用主观的价值标准。P105
司法实务：
实体法是社会矛盾及其国家解决办法。其中，社会矛盾是事实，国家解决办法是价值。只要事实确定了，价值就随之确定。也就是说，社会矛盾与国家解决办法，是一对一的关系。这就意味着，在实体法层面上，事实判断与价值判断是同时进行的，是有机统一的。之所以出现这种特殊情况，即事实判断与价值判断有机统一，原因就在于实体法中的价值属性即国家解决办法，不是与生俱来的，而是事后通过立法程序附加在社会矛盾后面的。实体法的价值附属性，宣告了法律适用事实判断与价值判断同时进行。所谓的先事物判断，后价值判断，根本就是子虚乌有的幻觉。边沁所谓的说明性法学与评论性法学的区分，休谟所谓的实然和应然的区分，同样都是子虚乌有的幻觉。
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