法学理论与司法实务的对话之《裁判如何形成》（上）/肖佑良(3)
法学理论：对司法三段论中的小前提进行论证，也就是对案件事实进行定性，是将案件事实纳入某一法律规范的构成要件之下的过程，这一过程被称为“涵摄”。涵摄是法律适用的基本方法，任何案件都要将案件事实涵摄于一定的法律规范之下，才能得出结论。P33
司法实务：司法三段论中的小前提是具体个案，其中的法律事实，不管是行为，还是事件，都是客观事物。认识与确定客观事物的性质，唯一途径就是透过现象看本质。这是人类认识客观事物的普遍规律。然而，教义学的司法三段论，是通过论证模式定性的，也就是将案件事实纳入（涵摄）某一法律规范的构成要件之下。问题是，这种“纳入”或“涵摄”纯粹是吹牛，根本无法实现。对此，教义学的信徒们肯定不服，不服就干。把人推下悬崖摔死是小前提，故意杀人是大前提，有谁能做到，使用论证方法，将小前提能纳入或涵摄在大前提之下么？结果就是，既没有人能够“纳入”，也没有人能够“涵摄”。所以说，司法三段论，从提出之日起，就是忽悠大家的伪命题。遗憾的是，我们许多人盲目崇拜西方教义学，照搬照抄，以讹传讹。
法学理论：在司法过程中有一种“无言之知”。“我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的。”“在法律推理过程 ，无言之知就很重要。”P45
不少疑难、复杂案件，不能简单地依靠逻辑推理获得裁判结论，而需要借助于这种“无言之知”即经验智慧。P46
司法实务：前面两句是美国著名法官波斯纳说的。所谓的“无言之知”，实际就是相同事物相同处理。尽管美国是判例法国家的代表，德国是成文法国家的代表，但是它们的法学理论都是遵循教义学的。由于教义学的法律概念是人为虚拟化的概念，不具有客观事物属性。所以，无论是判例法，还是成文法，都没有办法搞清楚“无言之知”背后的真相。
波斯纳的“无言之知”一说，直接证明了三段论所谓的涵摄或者法律解释，所谓的法律推理，都是吹牛，都是忽悠，根本不可能实现。因为“无言之知”，是讲不清，道不明的。
法学理论：经验是尚未系统化、条理化的知识，经验判断是一种直觉判断，“可意会而不可言传”，其过程很难用语言文字加以描述。因此，经验方法只能用来得出结论，却无法用来证明结论的正确性。P50
法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。P51
司法实务：所谓的经验判断，所谓的“可意会不可言传”，与前述美国法官波斯纳所说“无言之知”是一回事，实际就是相同事物相同处理。教义学的法律概念是虚拟的，决定了三段论逻辑无法实现。因为，大前提是虚拟的，小前提是真实的，司法过程要实现一虚一实的对接，根本不可能实现。这就是为什么现实中处理案件，定性过程往往是“无言之知”，“可意会不可言传”的原因。这充分证明了，所谓的三段论的逻辑，所谓的法律解释，所谓的论证说理，都是忽悠人的。
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