关于《刑事审判参考》第1214号案例的商榷意见/巫水清清(3)
第一种意见认为，被告人杨永涛仅需对第一次盗窃行为承担刑事责任，翟高生等三被告人返回厂内继续盗窃的行为超出其意志之外，其下车离开后，不可能预见到后续可能发生的盗窃行为。因此，根据主客观相一致的定罪量刑原则，杨永涛仅承担第一次盗窃罪的刑事责任。
第二种意见认为，被告人杨永涛对两次盗窃行为均应承担刑事责任。杨永涛虽因中途离开没有实施第二次盗窃，但其作为整个盗窃活动的组织策划者，主观上对窃取财物的数量存在概括故意，虽未实施第二次盗窃行为，但其主观上并不排斥翟高生等人再次实施盗窃。次日，其看到盗窃所得的摄像头远远超过第一次的数量时，没有提出质疑，而是事后积极参与销赃、分赃。因此，其应对两次盗窃行为均承担刑事责任。
第三种意见认为，被告人杨永涛对两次行为分别承担盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪得所罪的刑事责任，应进行数罪并罚。理由是杨永涛并未参加第二次盗窃行为，且无法证实其主观上对翟高生等人在其离开后再次实施盗窃的行为事先明知，故仅推断其主观上明知第二次所得的摄像头系翟高生等人再次窃取的，并帮助销赃，宜按照赃物犯罪来处理。
我们同意第二种意见，理由如下：
本案涉及共同犯罪理论中比较复杂的共谋共同正犯问题。这个理论主要来源于日本学者。但是，我国学界也有不少学者对此进行探计，因此，有必要简要介绍这一理论。共谋共同正犯与实行共同正犯相对应。如本案中，被告人杨永涛与同案被告人共谋盗窃后并直接参与了第一次盗窃行为。该第一次盗窃行为中，杨永涛与同案被告人程龙喜、王杰均属于实行共同正犯。而从客观外部行为特征上考察，在共同犯罪中，可能出现一部分人己着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。这就是共谋共同正犯所研究的问题。所谓“共谋共同正犯”所指的现象是，二个以上共谋实行某种犯罪行为，但只有一部分基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。本案中，被告人杨永涛参与共谋盗窃后仅参与了第一次盗窃行为，但未直接参与第二次盗窃行为，而第二次盗窃行为却是其提议下形成的盗窃共同故意内容之下的犯罪行为。因此，杨永涛对第二次盗窃行为属于共谋共同正犯。
当然，究竟应否承认共谋共同正犯的概念，在学界还存在诸多争议。本文提及这个概念，仅仅是为了研究案例所用。真正要解决本案例所涉及的问题，还必须根据刑法通行理论及刑法条文的规定。刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该条规定，我们认为，杨永涛应当对同案被告人的第二次盗窃行为负刑事责任。
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