关于《刑事审判参考》第1214号案例的商榷意见/巫水清清(5)
综上，本案中的第二次盗窃，均在被告人杨永涛提议形成的共同故意的范围内。并且，共同故意的内容也是盗窃公司摄像头。在共同故意的形成过程中，杨永涛起重要的、关键的作用，甚至支配作用，是犯意的提出者，是整个盗窃活动的组织策划者。除非其在第一次盗窃后，明确提出不再盗窃，仅以第一次盗窃已经得手的财物为限，但是，对第二次盗窃行为，杨永涛不仅没有排斥之意，反而在第二次盗窃得手后负责联系销赃，使盗窃的利益目的得以实现。因此，杨永涛对于翟高生等人的第二次盗窃行为虽没有明确、具体的认识，但该盗窃行为完全包含在其实施盗窃的概括故意之中，而非实行过限行为。
第三种意见认为被告人杨永涛对第二次盗窃行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们认为，该观点难以成立，缺乏对整个盗窃、销赃过程的全局考量。销赃者是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是构成上游盗窃犯罪的共同犯罪，两者区分的关键在于，实施销赃的行为与上游犯罪分子是否存在事前通谋。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪分子既遂后实施的帮助行为，而非共同犯罪中的行为。对于事前与上游犯罪分子通谋，事后销赃的，主观上明知上游犯罪行为的犯罪内容，危害后果而与其配合，其掩饰、隐瞒行为就成了上游犯罪的共同犯罪的组成内容，应当以上游犯罪的共同犯罪论柞。2015年6月1日 起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条己明确规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”本案中，杨永涛等四人在实施盗窃的过程中起到了较大的作用，其销赃行为应作为共同盗窃犯罪的一部分行为，应该以盗窃罪的共犯论处，而不能单独认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（三）对被告人杨永涛在量刑时可以适当从轻处罚
公诉机关的量刑建议是判处被告人杨永涛无期徒刑，理由是其系犯罪团伙中的主犯，流窜作案，社会危害性很大，且盗窃数额特别巨大，依法应当判处无期徒刑。法院最终以盗窃罪判处其有期徒刑十五年，比公诉机关的量刑建议低。已综合考虑其犯罪数额、认罪态度、退赃退赔等情节，是较为适当的。
首先，杨永涛系犯罪团伙的主犯，积极参与盗窃活动的组织、策划、实施、销赃、分赃等过程，应当对全部犯罪行为承担刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，但是考虑到其有坦白、部分退赃、退赔等情节，可以从轻处罚，判处有期徒刑有利于保持法院量刑的均衡性和连贯性，为今后遇到数额更大的盗窃犯罪的量刑留有余地。
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