关于《刑事审判参考》第1214号案例的商榷意见/巫水清清(6)
其次，被告人杨永涛并未亲自参与第二次盗窃犯罪的实施，根据罪责刑相一致原则和宽严相济的刑事政策，作为非实行犯与另三名实行犯在量刑时可作适当区分，尤其是第一被告人翟高生、其犯有数罪，并且在两次盗窃行为中均全程积极谋划并参与，其刑期为无期徒刑。判处第二被告杨永涛有期徒刑十五年能更好地实施量刑均衡，也有助于其息诉服判。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第111集翟高生、杨永涛等盗窃、抢劫案）
四、案例评析
定罪，就是客观事物定性。客观事物定性，唯一途径是透过现象看本质。法律规则是社会矛盾及其国家处理方法。社会矛盾是客观事物，法律规则也是客观事物。然而，西方教义学建立在虚拟的法律概念基础之上，即“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”显然，西方教义学在法律是什么这个根本问题上，就脱离了客观事物这个实际，直接导致西方教义学整个理论体系陷入虚拟理论的泥潭。例如，定罪采取说理论证模式。其中，理论学说扮演重要角色。本案就是采取说理论证模式定性的。由于说理论证模式，是西方教义学学者人为地鼓捣出来的虚拟理论，原本是没有任何操作性可言的。但是，的确有人是这么操作的。本案例就是实例。其中的奥秘就在于实际操作过程中“偷梁换柱”“移花接木”，玩弄偷换概念的把戏。例如，张明楷、陈兴良两位教授有关许霆案的文章。读者找到他们的文章，再核对网上笔者的《关于〈刑事审判参考〉许霆案的商榷意见》一文，就会发现，张明楷、陈兴良两位教授在事实没有完全搞清楚的情形下，玩偷换概念的把戏，出入人罪，酿成错案。
本案例分析的作者对相关理论把握不准，错用理论，偷换概念，导致杨永涛在第二起盗窃事实中的行为定性错误。具体情形：一是认定杨永涛对第二次盗窃行为属于共谋共犯错误。且不说这个共谋共犯本身就存在争议。首先，由于杨永涛因故先行离开，实际没有参与第二次盗窃行为的共谋。其次，杨永涛参与第一次共谋时，并没有连续盗窃两次的共同故意，也没有人提起这回事。而且，第一次盗窃杨永涛亲自参与其中，实施完毕。因此，本案中杨永涛的情形，不可能成立所谓的共谋共犯。二是认定杨永涛对翟高生等人实施的第二起盗窃行为具有概括故意错误。作者显然并不真正理解概括故意是啥意思。杨永涛本人没有实际参与翟高生等人实施的第二次盗窃行为。而且，这个第二次盗窃行为，杨永涛甚至也没有参入共谋。当时情况是，第一次盗窃行为得逞后返回过程中，杨永涛因故先行离开，杨离开后，翟高生等人另起犯意，决定再返回第一次盗窃的案发现场，再次实施盗窃行为。因此，杨永涛对第二次盗窃行为，既没有实际参与，也没有参与共谋，不可能对第二次盗窃行为具有所谓的“概括故意”。三是认定杨永涛对第二次盗窃行为具有放任故意错误。显然，刑法意义上的放任，案例分析作者也没有真正搞明白。刑法上的放任，具有特定含义，是针对自己实施的危害行为将要造成的危害结果而言的。杨永涛都没有实施第二次盗窃实行行为，何谈放任第二次盗窃行为所造成危害后果的发生？四是认定杨永涛参与销赃行为是对全部盗窃活动的事后追认，从而成立共犯错误。杨永涛次日才得知翟高生等人实施第二次盗窃行为，当时没有提出异议，之后积极联系买主销赃，就算是认同第二次盗窃行为，杨永涛也不成立共犯。除非存在事前共谋。五是否定成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，违反了罪刑法定原则。由于不存在事前共谋，事后的销赃行为，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是刑法明文规定。可是，裁判理由认为在第一次盗窃中，杨永涛有共谋和踩点行为，曾经在被盗公司工作过，其在策划、组织盗窃中作用较大。杨永涛这些先前行为及作用，加之，事后杨永涛实施了销赃行为，进而认定杨永涛为盗窃共犯。这种说理论证模式定罪，违反了事前通谋才能成立共犯的明文规定。
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