关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见/巫水清清
关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
杨涛，男，1981年3月14日出生，原系湖北省武汉统建城市开发有限责任公司东方雅园项目部销售经理。2015年2月17日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。
湖北省武汉市人民检察院以被告人杨涛犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
被告人杨涛对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称其行为构成职务侵占罪，公诉机关罪名不成立。其辩护人提出了相同的辩护意见，另提出杨涛有自首和部分退赃情节，请求对其减轻处罚。
武汉市中级人民法院经审理查明：
2013年至2015年，被告人杨涛在担任湖北省武汉统建城市开发有限责任公司（以下简称统建公司）东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园二期商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨小莉、熊传阶、石铁民等9人虚构了东方雅园二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户。其间，杨涛将东方雅园二期第27栋的8号、9号、10号、11号、12号、14号商铺重复卖给不同的被害人。为骗取被害人的信任，杨涛还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人共计1011万元，用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。由于被害人多次催交商铺，2014年12月，杨涛又利用统建公司决定将东方雅园二期部分商铺向社会统一招租的机会，虚构了统建公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了统建公司公章、与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨小莉等3人支付商铺租金共度284152元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。截至案发，被害人杨涛实际骗取被害人钱款9825848元。
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