关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见/巫水清清(2)
2015年1月23日，被告人杨涛主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退还涉案赃款805902.93元，。
武汉市中级人民法院认为，被告人杨涛以非法占有为目的，先后骗取他人财物共计人民币9825848元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。被告人杨涛具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人杨涛有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
宣判后，杨涛提出上诉，辩称其以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理，其侵占的是单位财产，应以职务侵占罪对其追究刑事责任，原审定性不准，量刑过重。
湖北省高级人民法院经审理认为，上诉人杨涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛以统建公司名久与9名被害人签订购房合同使用的合同文本均与公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是骗取被害人的财物并用于赌博和个人消费，与民事活动中的表见代理具有本质的区别。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛侵占的是被害人交给公司的订金或者预付款，而非被害人财物的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛为骗取他人财物用于赌博及个人消费，让被害人将认购款汇入其个人银行账户。被害人基于杨涛的欺骗手段，错误认识处分了自己的钱款，遭受了财产损失。杨涛实际占有的是被害人汇入其个人银行账户的钱款，而非已经进入统建公司资金账户的财物或其他依法属于统建公司的财物。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人杨涛及其辩护人提出9名购房者无人认为被骗，杨涛的行为构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛为了骗取他人财物，虚构东方雅园二期商铺发即将对外出售的事实，谎称可以帮助受害人购买商铺，在公司不知情的情况下，与9名被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。主观上，杨涛有非法占有的故意；客观上，杨涛虚构事实是，隐瞒真相，采取多种欺骗手段，使被害人基于错误认识处分了自己的钱财。杨涛将所得钱款主要用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假的租赁合同等手段，继续欺骗被害人直至案发，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
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