关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见/巫水清清(3)
二、主要问题
单位职工虚构公司业务骗取财物的行为，应当如何定性？
三、裁判理由
本案的基本事实是，行为人编造虚假的公司业务，利用职务身份获取被害人信任，使被害人相信交易对方是行为人所在单位，被害人基于该错误认识处分涉案财产，将钱款交给行为人，行为人将涉案财产占有、使用。对行为人的行为性质，审理中有两种不同意见：
第一种意见认为，行为人是否构成表见代理是区别行为人构成职务侵占罪和诈骗罪的关键。如果行为人构成表见代理，被害人与行为人所在单位之间形成民事法律关系，行为人占有、使用的实际是单位财产，对行为人应以职务侵占罪追究刑事责任。如果行为不构成表见代理，则以诈骗罪追究刑事责任。
第二种意见认为，行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获得被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法构成诈骗罪。
我们同意第二种意见，认为杨涛虚构公司业务，骗取被害人信任从而将钱款汇入杨涛个人银行账户，并私自占有和处分被害人钱款的行为构成诈骗罪，主要理由如下：
（一）行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪
区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财物。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利条件侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用之便占有、处分单位账户里资金，则属于职务侵占。对此，我们可区别以下三种情况来考察：
第一，行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下，行为人只是利用了“表见代理”，而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段，以其职务身份获得被害人信任，但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位，将财物交给行为人，后财物实际被行为人占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识将财物交给行为人，涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。
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