关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见/巫水清清(4)
第二，行为人具有诈骗被害人财产的故意，在对于所在单位既没有代理权限，也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为，则是典型的诈骗犯罪形态。在这种情形下，被害人处分财物同样是基于行为人欺骗行为产生的错误认识，被害人本意是与公司交易，并无将财物交给行为人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行为人依照其对被害人的承诺，将涉案财物交付所在单位，再利用职务便利占有涉案财物。在这种情况下，被害人主观上的真实意思是将财物交付行为人所在单位，客观上财物也确实归于行为人所在单位，因此被害人没有因行为人的欺骗产生错误认识，进而违背本意地处分财产。此时，行为人如果利用职务之便，对已经由单位占有的财物私自占有、处分，那么，其行为性质属于职务侵占。在这种情形下，无论行为人与被害人进行“业务往来”时是否有代理权或者构成表见代理，行为人的行为均构成职务侵占罪。
综上，行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须要看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。
（二）采取欺骗方法骗取他人财物，是诈骗罪的本质特征
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有直接因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。
本案中，被告人杨涛利用其统建公司东方雅园项目部销售经理的身份，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人的信任，在统建公司并未决定出售东方雅园二期商铺也未授权其出售该批商铺的情况下，向购买商铺的不知情的杨小莉等虚构东方雅园二期商铺将出售的事实，与被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。被害人基于对杨涛职务身份的信赖，相信自己的交易对象是统建公司，进而处分财产，将认购款支付到杨涛个人账户。被害人因杨涛的欺骗行为产生错误认识，“自愿”将认购款支付到杨涛的个人账户上，认购款被杨涛占有、使用并非被害人的真实意思。杨涛实际实施了欺骗行为，骗取了被害人财物，符合诈骗罪的客观表现。
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