关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见/巫水清清(5)
（三）利用职务便利，将本单位财物占为己有是职务侵占罪的本质特征
职务侵占罪的客观表现是利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即行为人利用自己在本单位所具有的职务便利，如担任董事、经理、会计等，利用管理、经手本单位财物的便利，侵占单位财物。一方面要利用职务便利；另一方面，侵占的对象是本单位财产，二者兼备才符合职务侵占罪的客观要件。在类似本案的情况下，如果被害人处分的财产经过两个阶段：一是从被害人所有转为单位的合法占有：二是行为人利用职务便利，侵占己由单位占有的涉案财产，则可以认定符合职务侵占罪的客观特征。但在本案中，杨涛仅是销售经理，在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作，并无管理、经手认购款的相关公司职务，杨涛实际占有的是杨小莉等被害人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件。杨涛的行为不符合职务侵占罪的客观要件。
（四）杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等，均系其实施诈骗行为的手段
实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。职务侵占罪非法占有单位财物的本质手段是利用职务形成的便利条件，职务本身就是行为人非法占有单位财物的核心要件，缺之则无法实现侵占的目的。本案中，杨涛的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用，与其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等一样，均是为其骗取被害人信任，使被害人基于错误认识将钱交付到杨涛个人银行账户服务的，属于杨涛实施诈骗行为的手段、工具或者条件。其诈骗行为的关键节点体现在以下四个方面：一是身份编造，谎称自己是副总经理，伪造单位公章等；二是业务编造，谎称东方雅园项目二期商铺对外销售，并且可以帮助被害人购买商铺等；三是多个商铺重复卖给不同的被害人；四是实施了数个掩人耳目的行为，如用伪造的公章与被害人签订租赁合同，向被害人杨小莉等人支付“商铺租金”。以上事实或者行为，都体现了一般诈骗罪中的“诈骗”之本质特征。
（五）关于诈骗金额的认定（略）（以上摘自《刑事审判参考》第111集杨涛诈骗案）
四、案例评析
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