关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见/巫水清清(7)
回到本案例分析，裁判理由，就是论证犯罪成立。逐条分析其中存在的问题：
第一，是否构成表见代理，不影响定罪。分三种情形论证，仔细看了好几遍，这个部分理由模糊，刑民混淆，条理不清，混乱不堪。本案例这种情形，不是表见代理，而是典型的利用职务之便，非法占有购房者交付的购房款。杨涛作为销售经理，负责东方雅园售楼部工作，具有公司房屋的销售职权，销售房屋是职务行为。表见代理，特指是没有代理权的情形。因此，本案根本没有成立表见代理的可能性。裁判理由拿出表见代理来说事，属于刑民混淆的情形。
虽然杨涛在履职过程中，滥用职权虚构了东方雅园二期商铺对外销售的事实，但是其使用的购房合同书、房屋销售专用章、副总经理印章等，都是真实的，都是其职权范围内的。因此，杨涛是直接利用职务之便，与9名购房者签订房屋买卖合同或者商铺认购协议，骗取被害人交付的购房款共计1011万元，予以非法占有的。购房者是与杨涛所在公司进行房屋买卖交易，杨涛是代表统建公司销售房屋。房屋买卖合同书等载明了杨小莉等9名被害人支付的1011万元，系支付给统建公司的购买商铺的购房款。尽管杨涛使用个人的银行账户收取被害人预付的购房款，但是这不会改变钱款系被害人支付给统建公司的公款属性。事实上，本案被害人杨小莉等人可提起民事诉讼，法院将确认合同无效，统建公司将返还购房人交付的购房款。公司返还之后，杨涛非法占有钱款的公款属性，显露无遗。不能狭隘地认为，只有进入公司账户，才算是公司公款。还有，所谓“利用其具有的‘表见代理’权限，所谓没有认真履行‘表见代理’职责等等，将刑法与民法搅和在一起，根本就是无稽之谈。再有，所谓的是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义；判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。这里的‘没有刑法上的意义’，还有这里的以单位是否占有和控制财产为标准，决定行为性质。这里的论述逻辑混乱，使人不知所云，不知道是何神逻辑。其实，是否成立表见代理，是否构成犯罪，是性质不同的两个问题，彼此独立，井水不犯河水，不能混为一谈。
第二，诈骗罪、职务侵占罪的本质特征。骗取财物，就是诈骗罪的本质特征。利用职务之便，非法占有本单位财物，是职务侵占罪的本质特征。本案中杨涛利用职务之便，骗取了被害人交付购房款1011万元，予以非法占有，故杨涛属于骗取型的职务侵占行为。这部分的裁判说理，属于以偏概全，偷梁换柱。例如，“被害人基于对杨涛职务身份的信赖”。其实，不仅是职务身份信赖，还有公司购房合同，房屋销售专用章、副总经理印章等产生的信赖。“杨涛仅是销售经理，并无管理、经手客户认购款的相关公司职务”。杨涛是销售经理，收取购房钱款是其职责所在，理所当然具有经手客户认购房屋钱款的职权。“杨涛实际占有的是杨小莉等人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件。”实际上，被害人支付的是购房款，理所当然是公司公款，并且是利用职务之便获得的等等。可见，此部分的裁判理由，也是不符合实际的，不能成立。
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