关于《刑事审判参考》第1233号案例的商榷意见/巫水清清(3)
我们同意二审法院的意见，理由是：（1）从省联社现有股权结构看，其不是国有企业或者国家出资企业，而是自主经营、自负盈亏的独立法人，以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源，自担风险，自我约束。（2）从省联社职能来看，受计划经济影响，地主政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责，如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样，但不能由此改变企业所有制性质，故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”否定该企业非国有性质的观点，不能成立。
（二）省联社党委不具有“委派”主体资格
公诉机关和一审法院认定本案成立“委派”，理由是：（1）从历史背景分析，农村信用社是由农民自愿入股组成的合作制金融机构，定位于服务“三农”。2005年，国务院决定对信用社进行改革，要求省级人民政府通过省级联社或者其他形式的信用社省级管理机构实现对当地信用社的管理、指导、协调和服务；同时防范和处置信用社的金融风险。湖北省改革方案亦明确省联社为省委、省政府领导下的厅级金融机构，具体承担省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。（3）由于省政府承担对信用社金融风险的防范和处置责任，因而有权力和责任加强对全省信用社的管理，统一组织有关部门防范和处置辖内信用社金融风险。基于省联社的特殊性质和肩负的职责，其对辖内信用社高级管理人员的管理采取了特殊的形式，将管理人员按级别和职责分属省委、省委组织部、省联社党委管理。被告人朱思亮属于省联社党委管理的高级管理人员，其任职先由省联社党委提名，再按信用社章程进行选举，最终决定权在省联社。（4）虽然省联社行使对各市县信用社高级管理人员职务的任免权，与省联社章程中的规定存在一定冲突，但这恰恰说明在实际工作中，省联社并没有严格按照国务院和省政府文件规定放权，而是严格遵循“党管干部”的原则，基于权力的延续性和省政府的授权，代表政府行使人事任免权。综上，朱思亮任职天门市信用社主任实质上是由省联社主导，可以视为省政府通过省联社行使委派权。
二审法院认为，根据刑法和有关司法解释规定，‘委派’主体限于国有单位或者国家出资企业中特定组织，湖北省联社不符合这一要求，不具有“委派”的主体资格。
我们同意二审法院的意见，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于如何认定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”（以下简称“受委派从事公务”）规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作 人员。”据此，委派的主体应限于两类组织：一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”；二是上述《意见》中规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。”从形式上看，湖北省联社不属于刑法规定的上述单位中的任何一种；省联社党委也不属于国家出资企业中的组织，本案并不具备认定“委派”的前提条件。（2）根据国务院、湖北省改革方案和湖北省联社章程，省联社的主要职能是对成员社提供协调关系、资金调剂，信息支持、风险处置等方面的有偿服务。省联社管理职责限于规范经营和防范风险等宏观方面，并不对全省众多成员社的经营管理负责，这有别于总公司对分公司的管理职能，而类似于人民银行对商业银行和其他金融机构的监督、管理。因而，省联社的管理权不应包括对高级管理人员实质意义的任免权。朱思亮任职之所以由省联社提名，一方面是基于银行业的特殊管理需要；另一方面是基于历史传统的习惯性延续。那种认为独立自主经营各市县区信用社的管理人员必须由政府主导任命的观点，也与国务院、湖北省人民政府的改革方案、省联社章程以及给企业经营自主权的改革方向相悖。因而，本案没有充分事实依据省联社对于朱思亮天门联社主任职务的任命具有主导权。（3）省联社是受国家机关委托对辖区内信用社进行管理的组织，由于省政府的委托授权，省联社代为行使了省政府的部分行政职权。然而，受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不能视为国家机关，也并不因为这种授权委托而改变其自身的法律性质。值得注意的是，省联社的工作人员如果在代为行使行政管理职权的过程中有职务犯罪行为，应当将其视为国家工作人员，但并不因此改变省联社作为企业法人的性质。正如村民委员会等基层组织人员在受政府委托协助政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等工作时，以国家工作人员论，但并不因此改变村委会作为基层群众自治性组织的法律性质，。
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