关于《刑事审判参考》第1233号案例的商榷意见/巫水清清(4)
（三）被告人朱思亮的行为不属于“从事公务”
公诉机关和一审法院认为，天门联社尽管没有国家出资，但从各级党委下发的文件看，市州县级信用社负责人具有一定行政职权，被告人朱思亮受贿放贷的行为不仅具有经营性质，还具有一定从事公务的性质。二审法院则认为朱思亮的职务行为不具有从事公务性质。
我们同意二审法院的意见，理由是：（1）所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相关系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性，三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的，主要表现为管理公共事务或者经营管理国家资产行使监督管理权，使其保值增值，体现国有投资主体的意志。一般来说，委派主体属于国家机关或者有国有资本出资，是受委派者从事经营管理国有资产的前提，本案并不满足这一前提条件。（2）国家代表性是公务的本质特征，被告人朱思亮的管理职位不具有国家意志性，因为朱思亮并非代表国家机关、国有企业行使职权。农村信用社是独立经营、自负盈亏的以营利为宗旨的股份制企业，服务“三农”、防止金融风险等只是附带责任。任何企业在追求利润的同时都负担一定的社会责任，但不能将这种社会责任一律视为“与职权相联系的公共事务”，依照我国目前的金融管理体制，任何商业银行金融风险的防控和应急处置，最终均由人民银行、银监会等政府部门负责，都是国家信誉担保，但显然不能基于这种国家信誉担保一概认定这些金融机构的管理人员都在从事公务。（3）从产权结构和历史背景看，省联社的资本构成是由作为发起人的90家市县区信用社共同出资认购的，不存在国有资本成分，而天门联社与湖北省其他市县联社一样，都是由集体所有制改制而成的股份制金融企业，同样不存在国有资本成分，因此认定朱思亮代表国家担负经营、监督、管理国有资产，使其保值、增值的职责并无根据。从刑法第九十三条第二款的立法目的看同，“受委派从事公务”人员作为国家工作人员认定主要是保护国有资产。受委派人员是否属于从事公务，与接受委派的公司是否包含国有资产具有直接关联。国有资产所在，即是受委派人员的公务所在。一般情况下，只有非国有资产中有国有资产，才存在委派；若无国有资产，既无委派必要，亦无委派可能。
综上，湖北省联社、天门联社均不属于国有企业或者国家出资企业；湖北省联社党委不构成法定的“委派”主体，被告人朱思亮的职务不具有“从事公务”性质。因而朱思亮不属国家工作人员，也不属于刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”二审法律以非国家工作人员受贿罪对被告人朱思亮定罪处罚并撤销一审判决认定的巨额财产来源不明罪符合法律和法理，是正确的。（以上全文照抄《刑事审判参考》第112集朱思亮非国家工作人员受贿案）
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