关于《刑事审判参考》第1247号案例的商榷意见/巫水清清(3)
武汉市中级人民法院审理认为，被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波以非法占有为目的，明知无法为不符合国有成人教育招生条件和程序的人员办理正规有效的成人高等教育文凭，仍对外谎称能够办理并能网上认证，以虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取有关中介机构和人员的财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。依照刑法相关规定以诈骗分别判处李政无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处何茂景、杨永安有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；判处吴东有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；判处朱旭波、席波有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；公安机关暂扣的涉案赃款依法按比例发还，尚未追回的涉案赃款，由公安机关继续追缴并依法发还。
一审宣判后，六名被告人均以原判认定其诈骗罪的事实不清，证据不足，量刑过重为由提出上诉。湖北市高级人民法院经开庭审理认为，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对公安机关暂扣涉案赃款数额认定有误，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，裁定驳回六名上诉人的上诉，撤销原审判决涉案赃款相关部分，对公安机关暂扣的涉案赃款数额予以纠正，由公安机关依法按比例发还，并继续追缴尚未追回的涉案赃款发还被骗人员。
二、主要问题
以办理各种学历证书为名非法收取他人钱财的行为如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程，对被告人李政、何茂景等人的行为定性，存在以下三种意见：
第一种意见认为，各被告人的犯意和行为不尽相同，应当分别定罪。被告人李政，杨永安、朱旭波的行为构成诈骗罪，被告人何茂景、吴东、席波在主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未实施采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。理由是：（1）现实中存在违规办出形式合法的高校毕业证书的情形。何某某、杜某某作为职业教育中介人员不会在明知不可能办证的情况下将巨额资金交给吴东等人操作办证。以不可能办出形式合法的毕业证书为前提，进而认定何茂景、吴东、席波具有诈骗行为，与社会实际不符。（2）证据材料反映，李政曾带何茂景到教育部门沟通相关事宜，使何茂景、吴东、席波一直相信能够办出形式合法的毕业证书；博智教学站将2000余名学生的信息链接到湖北第二师范学院校园报名网，并将收学费的现场设在该站内，也让何茂景等人认为李政与学校的合作能够将事情办成。（3）何茂景、吴东、席波的行为表明三人并无骗取被害人钱财的目的。其经手的钱款基本上转给李政和联系办证的中介人员，以及支付毕业证书的制作费用。且在长达两年的时间时，其一直与被骗中介人员保持联系，其间还退款290万元。（4）吴东，席波虽然都有不同程度的欺骗行为，但不是以非法占有为目的，而是为了增加被骗中介人员对他们的信任度或者拖延时间。其次，被告人何茂景、吴东、席波的行为应构成非法经营罪。理由是：（1）何茂景、吴东、席波的行为违反了国家规定。根据《中华人民共和国高等教育法》的规定，学生必须经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格，经学习后，由所在高等学校根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，颁发相应的学历证书或者其他学业证书。何茂景、吴东、席波违背上述法律规定，擅自违规操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，还收取了巨额的办证费用。（2）何茂景、吴东、席波的行为严重扰乱市场管理秩序。毕业证书属于禁止买卖的资质凭证，其对禁止买卖的毕业证书进行交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，应当属于扰乱市场管理秩序的非法经营行为。（3）何茂景、吴东、席波非法经营的数额近2000万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，情节特别严重。至于其买卖的毕业证书被鉴定为假证，不影响非法经营行为的定性。
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