关于《刑事审判参考》第1247号案例的商榷意见/巫水清清(4)
第二种意见认为，本案从行为人定性和社会效果分析，宜整体认定为非法经营罪。理由是：（1）买卖毕业证书的行为与买卖进出口许可证的行为相当。根据刑法第二百二十五条第二项的规定，买卖进出口许可证的行为构成非法经营罪。毕业证书与进出口许可证都属于国家有权机关颁发的许可证照，鉴于刑法己将买卖进出口许可证的行为纳入犯罪，故将同类的买卖毕业证书的行为纳入非法经营罪处理是可行的。（2）非法经营犯罪行为无须以具有相应许可的合法经营行为为前提。虽然禁止买卖的行业不可能存在相应的经营许可，但根据举轻以明重的原则，非法经营限制买卖的物品能够构成非法经营罪，非法经营禁止买卖的物品更应构成非法经营罪。（3）随着教育市场化深入推进，国家允许民间力量、资本甚至是个人开办学校，此类办学行为具有市场行为的性质，而办学必然涉及毕业证书的发放，买卖毕业证书行为可视为一种侵害市场秩序的行为。（4）考虑到本案是“一条龙”的犯罪活动，全案按照非法经营罪论处，社会效果更好，也有助于明确何某某、杜某某等中介人员行为的违法性。如果以诈骗罪定罪，何某某、杜某某反而成了被害人，如此处理对社会的导引效果不好。
第三种意见认为，对本案六名被告人均应当以诈骗罪追究刑事责任。主要理由是：本案六被告人均实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取财物的实行行为，符合诈骗罪的构成要件，且六名被告人存在共同诈骗的主观故意和实行行为，属于诈骗罪的共犯。
我们认为，本案六名被告人的行为虽然在表现形式上具有非法经营罪的特征，但是根据主客观要件相结合的原则，更加精准地认定犯罪和把握此罪与彼罪的本质特征，本案宜以诈骗罪的共犯追究六名被告人的刑事责任。具体分析如下：
（一）本案六被告人的行为具有非法经营罪的表现特征
首先，六名被告人的行为均违反了国家规定。六名被告人违反（中华人民共和国高等教育法）的规定，擅自操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，收取巨额办证费用，违反了国家规定。其次，六名被告人的行为均属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。毕业证书属于国家禁止买卖的资质凭证，六名被告人从事毕业证书交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最后，六名被告人的非法经营数额达1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，属于非法经营罪中的“情节特别严重”。根据刑法对非法经营罪的规定，本案六名被告人的行为具备非法经营罪的构成要件特征。但是，仅从表现形式上不能准确反映被告人实施违法行为的本质特征，更不能脱离被告人的主观故意而评价。
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