关于《刑事审判参考》第1247号案例的商榷意见/巫水清清(5)
（二）本案六名被告人构成诈骗罪的共犯
本案六名被告人从事毕业证书办理活动己有一段时间，对无法或者难以办理被害人要求的毕业证书存在共识默契，且在犯罪过程中互有分工、配合行为。从全案来看，何茂景、吴东、席波主观上具有非法占有的共同目的和故意，客观上实施了分工合作的诈骗行为：（1）何茂景在共同诈骗犯罪过程中起关键作用，主要实施了以下实行行为；一是通过吴东对外虚假宣传，骗取他人信任，收取他人钱款；二是联系席波通过朱旭波伪造毕业证书；三是虚夸李政能够解决“证书上网”的能量；四是通过与杨永安签订“联合办学”协议，骗取他人信任，使他人陷入认识错误而交付钱款等。（2）吴东在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是直接面对被害人的代理人（教育中介），公开进行虚假宣传和承诺，骗取他人钱款；二是谎称所办毕业证是通过学校领导办理，并能通过其表哥李政（实际当时其与李政并不认识）找教育部办理上网查询；三是因毕业证书始终未见上网，何某某、杜某某多次询问和要求退款，吴东故意隐瞒真相，编造理由进行推脱和搪塞。（3）席波在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是通过朱旭波联系伪造毕业证，雇人填写了“学生档案”；二是介绍何茂景与杨永安“联合办学，并化名“刘华”，冒充湖北第二师范学院继续教育学院教师，虚假宣传，配合杨永安等骗取钱财；三是非法占有赃款10万余元等。
基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虚构了“不需要参加成人高考和学习，就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”的事实，同时采取伪造毕业证书，委托主管部门“关系人”、“联合办学”等手段，骗取被害人钱款，具有共同的犯罪故意和实行行为，依法构成诈骗罪的共犯。
（三）出于本质特征和社会效果考虑，对六堍被告人宜以诈骗罪论处
首先，六名被告人虚构事实，隐瞒真相的行为贯彻始终，而违反法律规定买卖毕业证书，只是其中一个环节。而无论是诈骗行为还是非法经营行为，最终的主要结果是骗取他人1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失。对于这种穿插使用多种犯罪方法，主要犯罪结果同一的行为，从罪责刑相适应原则考虑无须数罪并罚。考虑六名被告人虚构事实，隐瞒真相，是实现非法获取被害人钱款最关键的因素，故可参考司法实践中的一般定罪法则，以诈骗罪论处，同时将非法经营罪作为从重处罚情节考虑。
其次，本案以非法经营罪论处，难以准确反映案件的本质特征。本案最本质的特征包括两个方面：一方面是虚构事实，隐瞒真相；另一方面是通过制作和买卖文凭收取钱财。何茂景等人将买卖文凭作为一项经营行为运作，其买卖行为本身属于严重扰乱市场秩序的经营行为，具有非法经营罪的表现形式。然而，以非法经营罪论处，缺失对被告人虚构事实，隐瞒真相等基本犯罪构成事实的评价。何茂景等人谎称“不需要参加成人高考和学习”，通过制假证和“运作关系”，“就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”，这些虚构事实、隐瞒真相的行为贯彻始终，且是非法占有他人1826.22万元最关键的因素。如果以非法经营罪论处，显然未能准确反映案件的本质特征。而认定为诈骗罪，则不存在法律评价偏颇的问题。实施诈骗可以通过多种方式和途径，包括非法经营手段，故以诈骗罪定罪处罚更符合案件实质特征。
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