关于《刑事审判参考》第1247号案例的商榷意见/巫水清清(6)
最后，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。类似本案以违法办理各种学历证书为名骗取钱财的犯罪，目前常见多发、社会危害严重。本案被骗学员达2000余人，被骗金额1826.22万元，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。此外，本案涉案人员达数十人，如果最终以非法经营罪对六名被告人定罪处罚，那么对涉案的其他中介人员如何处理则存在问题。事实上，这些中介人员虽无直接诈骗故意，但均具有非法经营的故意和行为。对本案六名被告人以诈骗罪论处，能够更精准地把握定罪量刑、将主观故意与客观表现相结合，社会效果和法律效果更好。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第113集李政等诈骗案）
四、案例评析
现实案例，都是客观事物。案例定性定罪，就是认识客观事物。透过现象看本质，是认识客观事物的普遍规律。因此，教义学通过论证模式定性定罪，当然是个异类。追根究源，这个异类竟是西方教义学的法律概念背离了客观事物属性，犯了幼稚错误之后，由一群愚蠢的西方学者鼓捣出来的伪命题。教义学这种幼稚错误，延续了二千年以上，还成为法学院大雅之堂的主流，堪称人类社会进步史上的莫大耻辱。
凡是论证出来的犯罪，都是靠不住的。本案例分析是典型的犯罪成立论证模式。
本案确定不构成非法经营罪。高校毕业证书是学业期满，成绩合格，由高校颁发给学生的。民营高校亦是一样的。高校颁发毕业证书，不是市场交易行为，无所谓正常市场秩序。进出口许可证，是国家为了维护正常的进出口商品市场秩序颁发的，涉及国家信誉、商品声誉及进出口商品市场管理秩序等。非法买卖进出口许可证的行为，市场秩序被严重扰乱，是看得见，摸得着的。因此，非法买卖高校毕业证书，不存在扰乱市场秩序，不可能构成非法经营罪；非法买卖进出口许可证，直接扰乱市场秩序，能够构成非法经营罪。裁判理由认为“非法经营犯罪行为无须以具有相应许可的合法经营行为为前提”，所谓“限制买卖的物品能够构成非法经营罪，非法经营禁止买卖的物品更应构成非法经营罪”的举轻以明重，所谓“六名被告人的行为具有非法经营罪的构成要件特征”；所谓“本案以非法经营罪论处，难以准确反映案件的本质特征”等等，都是生拉硬扯，胡言乱语。由此可见，案例分析对非法经营罪把握不准，一知半解。
本案查明的事实，足以使人对李政等人诈骗他人钱财产生合理怀疑。也就是说，李政等人可能不是虚构事实、隐瞒真相骗取办证学员的钱财，而是违法违规办证过程中，因某种原因（例如，办证人数太多，有关国家工作人员不敢放行等）使得伪造的证书不能上网查询。这些查明的事实有：首先，各涉案人员是一条龙的模式，存在长期合作的关系。其次，杨永安是博智教学站负责人，朱旭东是博智教学站的工作人员，他们也参与其中，自然是了解内幕的。再次，何茂景等人与杨永安共谋，双方签订了《联合办学补充协议》，还设法将需要办理毕业证的学员信息按正常程序层报至教育部等等。如果只是诈骗学员钱财，完全没有必要做这些事情。第四，李政曾带何茂景到教育部门沟通相关事宜，李政有一定人脉关系。第五，现实中的确有违规办理形式合法的高校毕业证书的情形。这些事实综合起来分析，李政等人的确存在收钱为他人办理形式上合法的毕业证书这种现实可能性。
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