骗租车辆或侵占车辆后进行质押的行为 如何定性的问题研究/孙伯晗(3)
其次，该行为不属于共罚的事后行为。这里有两个相关概念：共罚的事后行为与不可罚的事后行为，虽然刑法理论在等同意义上使用二者，但张明楷教授提出要对二者进行区分。共罚的事后的行为，一般是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于能够被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪[1]。张明楷教授指出如果事后行为因为没有侵犯法益，或者虽然侵犯了法益但缺乏期待可能性等责任要素而不可罚，则属于真正的不可罚的事后行为。只有当事后行为侵犯了法益且行为人对此具有责任，但该事后行为又可以包括的评价在前罪之中，才属于共罚的事后行为。笔者也在对二者加以区分的基础上进行使用。传统上，我们将对赃物的处分认定为事后不可罚的行为，但为何不可罚，是否一概不可罚，如果需要处罚，又该当何罪等，并未有深入探讨。如果诈骗后将财物变卖给第三者，但告知了第三者真相，对于行为人来说虽然侵害了新的法益（妨害了司法），但因为不具有期待可能性因而不可罚，此属于不可罚的事后行为，还有一种情形是没有告知第三者其无权处分的真相，这里涉及第三人的利益，如果仍然以因为是对赃物的处分所以认定为不可罚的事后行为欠缺实质理由。其一，行为人将不属于自己的财物进行质押骗取质押款，已经侵害了第三人的利益；其二，行为人隐瞒真相也并非缺乏适法行为的期待可能性，期待可能性属于消极的责任要素，不需要积极证明，除非有相反证据。行为人变卖诈骗财物时能期待他如实告知第三者，而不是欺骗第三者。如果将变卖犯罪所得财物的行为一概以缺乏期待可能性处理，那么行为人诈骗得来毒品后将毒品贩卖的行为是否也因为缺乏期待可能性不可罚呢，当然不是，因为这种行为比单纯贩卖性质更加恶劣，举轻以明重，诈骗后处分财物的行为并非一概为事后不可罚的行为。对于这种行为能否认定为共罚的事后行为呢，也就是该行为是否可以包括评价到租车行为中？笔者认为，虽然前后两种行为具有一体性，但前后两种行为侵害的法益不具有包容性，对第三者权益的侵害超出了前行为保护法益的范围，并不能评价到对租赁公司法益侵害中，所以亦不能认定为共罚的事后行为。
最后，没有必要区分民事欺诈和刑事诈骗。一些学者基于行为人提供了对价，得出质押行为是民事欺诈，而非刑事诈骗，前面笔者已经论述即使行为人提供了对价，但第三人交易目的并未实现，亦应认定存在财产损失。而且试图区分民事欺诈和刑事诈骗是不明智的，因为任何刑法上的犯罪首先是民事侵权或者民事上债权债务关系，民法相对于刑法是烟与火的关系，有火必定冒烟，但烟下未必有火，如果非要区分诈骗罪和民事欺诈，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限，于是问题在于，以什么标准将民事欺诈中构成诈骗的行为挑选出来以犯罪论处，显然，凡是符合了诈骗罪的构成要件的行为，就成立诈骗罪，我们不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。[2]如果以刑法具有谦抑性将原本符合某犯罪构成要件的行为以触犯了其他法律为由否定刑法的适用，必然会架空刑法。所谓行为人的行为为民事欺诈而否认其可能构成诈骗罪多少有点文字游戏的意思，并没有实际意义。认为骗租或侵占车辆后质押的行为不构成犯罪是对两个行为综合判断的做法，没有分析案件具体细节，没有具体判断被害人陷入了何种认识错误，哪一行为取得了何种财物，哪一行为针对何种具体对象，具体结果应当归属于哪种行为等。
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