论过错客观化的侵权责任构成/卜越(12)
关于判断因果关系的方法，学界有“删除说”。“即在判断因果关系时，将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除，而其他条件不变，如果在排除以后，损害结果仍然发生，则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之，如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除以后，损害结果不可能发生，或以完全不相同的方式发生，则被告的行为就是损害发生的原因。”[8]英美国家的“but for”标准与之类似。这里的道理其实也简单：是特定的原因集合导致了特定损害，原因集合中的任何因素的缺失，都会导致原因集合改变，并进而导致结果改变。“删除说”以及“but for”标准属于推理或者验证方法，在确认因果关系时仅具辅助作用。
多数侵权案件中，致害原因与损害的因果关系是依据常人的知识和经验就能够确定的，因而是不证自明的，原告并不需要就因果关系的存在单独举证。故在侵权之诉中，因果关系是一个可以经常被忽略的问题：如果依据常识，被告行为与损害具有因果关系，被告对此没有异议，因果关系问题就可以被忽略。
除了上述可以被忽略的因果关系，侵权之诉中，被告行为与损害的因果关系由原告举证证明。对那些依据现有知识和经验无法确定是否有因果关系的情况，只能通过科学实验、推理等方法论证其中的可能性。诉讼中，对那些无法确认但有较大可能性的情况，法官可根据证据规则作出认定。国外司法实践中，也有按照因果关系存在的概率判决被告承担相应比例的赔偿责任的情况。[9]
有一些案件，其中的因果关系不是不能确认，而是原告无力证明。如医疗、产品、环境污染侵害等案件中，原被告地位不对称，患者、消费者及环境污染的受害人要完全证明损害与被告行为具有因果关系存在技术和资料收集上的困难，为平衡双方利益，追求程序公平，通常，原告只要证明其损害与被告行为的因果关系具有一定的概然性，法官就可推定因果关系存在。对此，被告可举证予以否认。
三、过错行为
如果被告的行为与损害有因果关系，那么被告就可以被称作侵害人。接下来要分析的是，该侵害行为是正当行为，还是不正当行为即过错行为。
（一）应当用“过错行为”取代主观过错
“过错”是侵权法的“最基础概念之一” [10]。古今中外，争议颇多。过错责任原则是近代民法三大基本原则之一。但20世纪以来，过错责任原则已经发生了变异。责任构成中过错客观过错化已成为当代侵权法发展的主流。
把过错行为作为侵权责任成立的必要条件，是民事责任的本质要求。 “民事责任是指当事人违反民事义务时应承担的民法上的不利后果” [11]， “义务在性质上属于法之‘当为’，具有法律上的拘束力，因此违反民事义务将会承担法律上的不利后果，即民事责任。所以民事责任产生的根据就是违反民事义务的行为” [12]。如果违反义务而不须承担责任，该“义务”就不是法律上的义务了。同样，如果责任与违反义务无关，该“责任”也就不是法律上的责任了。侵权责任是一般民事责任（对此观点笔者将另文论述），是当事人违反有关义务造成他人权利损害时应承担的民法上的不利后果。即便依通说，“侵权责任”是“民事责任”的下位概念，根据概念内涵和外延的反比规律，“侵权责任”的内涵中也应当含有“民事责任”的全部内涵——违反义务仍是侵权责任成立的必要条件之一。
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