论过错客观化的侵权责任构成/卜越(13)
主观过错责任原则带有明显的时代烙印。早期社会的主观过错责任原则是刑民混合法的产物。近代民法确立主观过错责任原则则是为维护新兴资产阶级的自由服务的。“19世纪的西方民法理论强调和尊重个人意志和行为自由，为了保障个人（主要是有产者）的行为自由，保护自由竞争，就要确认过错责任原则。”[13]主观过错责任的历史局限性已为世界各国及国内众多学者所公认。上世纪以来，英美法系国家以及法国和继受法国民法的国家已陆续从主观过错责任转为客观过错责任。
现在，坚持主观过错为侵权责任构成要件的德国和继受德国民法国家的学者也认为，是否有主观过错只能通过行为人的行为去认定，即“以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出其有无过失的判断：如果其行为达到了该客观行为标准的要求，则认定没有过失；反之，则认定有过失。”[14] “客观行为标准”就是应当如何做、或者不应当如何做的行为规范——这就是义务。如此，持主观过错观点的学者实际上已经滑向了客观过错说:违反行为标准就是违反义务，违反义务的行为为过错行为，有过错行为才有过失。在确定行为人是否承担侵权责任时，通过过错行为再证明其有主观过错，已是画蛇添足。
用过错行为取代主观过错还要解决两个方面的问题：
一是没有主观过错的无行为能力人造成他人权利损害时要不要承担侵权责任？即在侵权责任构成中要不要有责任能力要件？
对这个问题的分歧由来已久。古罗马时代，依据《阿奎利亚法》，精神病人造成他人损害时就不承担侵权责任。近代大陆法系民法继承了这一传统：由于无行为能力人不存在主观过错，因而其侵害行为不符合侵权责任构成。但20世纪中期以来，随着过错的客观化，法国等国家已转向无行为能力人承担侵权责任的立场。[15]英美法系国家也主张无行为能力人对他们的侵权行为承担责任[16]。德、日、我国等国家的法律虽然规定无行为能力人不承担民事责任，但其造成的损害由监护人承担——称之为替代责任，从对受害人损害填补的实际效果看，与法国、英美国家并无不同。
依逻辑推理而言，无行为能力人依法享有各项民事权利，也必然负有各项民事义务。无行为能力人并不能成为只享有权利而不负有义务的特别公民，否则有违法律面前人人平等的宪法原则[17]。无行为能力人因为过错行为造成他人权利损害的情况有两种：一是无行为能力人的行为是他人权利损害的充分原因。对此，无行为能力人在没有免责事由的情况下，应当承担侵权责任。二是无行为能力人的行为是他人权利损害的必要原因。对此，无行为能力人的行为为过错行为且没有免责事由的情况下，才承担相应的侵权责任。有义务且没有履行或者没有适当履行义务方为过错。无行为能力人和完全行为能力人所负义务的情况并不完全相同，这是确定过错行为时需要考虑的。无行为能力人不等于没有财产的人。现代社会中，由于继承、赠与等方面的原因，无行为能力人也可能拥有财产。有财产的无行为能力人因过错行为造成他人权利损害而不承担损害赔偿的责任，对受害人而言是不公平的。故应该平衡双方的利益，既不能将损失完全由受害人承担，也不能将无行为能力人侵权等同于完全行为能力人侵权。可以在责任分担和责任范围上作适当调整，使之与法律正义相适应。对于无行为能力人侵权，如果监护人疏于监护义务，则该监护人与无行为能力人为共同侵权人，适用共同侵权的有关规定；如果监护人无过错，则由无行为能力人承担侵权责任。在无行为能力人无能力赔偿的情况下，由监护人承担适当的“替代赔偿义务”。这样，即体现了权利与义务相统一的宪法原则[18]，也平衡了受害人与无行为能力侵害人及其监护人的利益，理顺了无行为能力人侵权与侵权责任构成的逻辑关系。
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