论过错客观化的侵权责任构成/卜越(14)
应当把“责任”和“义务”严格区分开。 “责任”和“义务”在日常用语中经常混用，但是，如作为法律术语，其内涵则应当具有确定性。法律“责任”和“义务”都表现了主体的不利益，但二者的性质和产生的条件不同。责任是违反义务的法律后果。没有违反义务，就没有法律意义上的责任。当事人没有过错也给于经济补偿——应当表述为“义务”而不是“责任”。依据公平原则及其他法律原则，由无过错的侵害人或者受益人或者与侵害人有某种法律关系的特定主体，对受害人予以适当补偿，与过错责任并不矛盾。义务设定的规则与责任成立的规则并不相同，前者属权利义务法，后者属责任法。故所谓“替代责任”，通常并非严格意义上的法律责任，而只是法律为特别民事主体设定的特别义务。
二是如果把主观过错排除于侵权责任构成，主观过错尤其是“故意”在侵权归责中的意义如何体现？
毋庸置疑，“故意”与“过失”在侵权归责中仍然具有重要意义。但这与主观过错不能作为侵权责任构成要件并不矛盾。“侵权归责”是一个概括性的概念，其内容包括：行为人实施了什么样的行为需要承担侵权责任；责任在侵害人与受害人之间、以及共同侵害人之间如何分配；侵权责任的方式与范围等等。如前所述，责任构成只解决行为人实施了什么样的行为需要承担侵权责任的问题，至于支配行为的是什么样的心理状态则在所不问——仅依行为问责，而非依心态问责。故意侵害在责任构成中的意义仅在于，通过证明侵害人故意侵害他人权利来认定侵害人有过错（下文详述）——仍是依行为问责。故意与过失的区分在侵权归责上的意义主要体现在责任分担和责任范围上。（责任分担问题，笔者将另文论述。）
总之，在侵权归责上，主观过错仍有它的地位，但在侵权责任构成中，则应当用客观过错取代主观过错。
（二）什么是过错
1、对义务的再认识
“义务”和“权利”是一对“孪生兄弟”。有多少关于权利的定义，就有多少关于义务的定义。笔者认为，义务是指为保障权利（权力）实现或者维持权利（权力）现状而必须的、具有法律强制力的不利益或者不自由。
义务的特点：
（1）义务和权利或者权力是对立的统一体。权利与权力具有同质性。权力是公众权利的让渡，在民事主体为权利的，在国家机关则为权力。有权利（权力）必有义务，同样，有义务也必有权利（权力）。作为对立统一体的权利（权力）义务分别属于不同主体，一方的义务为另一方的权利（权力）。
（2）设定义务的目的，一是为了保障特定主体的权利（权力）实现或者维持特定主体的权利（权力）现状。二是为了建立和维护一定的社会秩序，即保障公共利益的实现或者维持公共利益的现状。公共利益也是权利的表现形式，故此与权利义务相统一不矛盾。
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