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论过错客观化的侵权责任构成/卜越(15)
(3)义务具有强制性。违反义务就要承担相应的法律责任。没有以法律责任为拘束手段的义务不是真正的法律义务。
(4)义务是民事主体的不利益或者不自由。不利益即利益的让渡,不自由即行为的约束。
义务的分类:
依义务设立主体的不同,把义务分为约定义务和法定义务。约定义务是合同当事人为满足相对方或者特定第三人的权利而约定的义务,是当事人自己给自己设定的义务。法定义务是国家及其他有权主体通过制定法为民事主体设定的义务,是民事主体依法负有的义务。违反约定义务适用违约责任,违反法定义务适用侵权责任。
依义务产生根据的不同,把义务分为法律规则规定的义务和依据法律原则确定的义务。在成文法国家,法律规则规定的义务即成文法规定的义务。成文法对民事主体的义务作出具体规定的,依成文法的规定。成文法没有规定具体义务,但规定了概括义务的,具体义务的确定仍为成文法的适用问题。在没有成文法规定的情况下,则要根据法律原则,结合个案的具体情况予以确定。依学界通说,法律原则是指为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。包括公理性原则和政策性原则。[舒国莹、周叶中主编:《法理学.宪法》,法律出版社2001年版,第15-17页。]不论公理性原则还是政策性原则,只有被实在法接受为法律规范的内容,才属于法律原则。故依据法律原则确定的义务仍为法定义务,如果相关各方对此类义务存在争议,则须由法院等有权机关确定。
根据义务效力范围的不同,把义务分为一般义务和特别义务。义务的效力范围就是义务来源的法的效力范围,包括对人的效力、对事的效力和时间效力。一般与特别是相对而言。效力范围最小的义务是特定民事主体在特定场合对特定事项或者特定人负有的义务,因人因事而异。效力范围最大的义务是禁止任意侵犯他人权利,这是任何人在任何时间做任何事情都负有的义务。
根据义务内容的不同,把义务分为作为义务和不作为义务——这是传统侵权法理论对义务的基本划分之一,并由此把侵权行为分为作为的侵权行为和不作为的侵权行为[19]。在传统理论中,“作为”和“不作为”是一对被滥用的词语:既用来表示行为状态,也用来表示义务,还用来表示违反义务。概念内涵外延如此不确定,极易造成思维混乱。从汉语词义上看,“作为”和“不作为”所表达的只是行为状态。而仅凭行为状态是无法区分义务或者过错的。“不作为义务”所要求的是不得侵犯他人权利,而并非限定于人的消极行为。如果由于行为人的“不作为”致使其管理、支配的物或者动物侵害他人权利,该行为人所违反的仍然是“不作为义务”。绝大多数的行为规范都是“作为义务”。违反“作为义务”的行为既可以是“不作为”—— 不履行义务的消极行为,也可以是“作为”——不适当履行义务的积极行为。违反“不作为义务”的“不作为”或者违反“作为义务”的“作为”——人们还能理解这样的语言吗?故笔者认为,除保留“不作为侵权”这一具有特定含义的概念外,应在其他地方放弃使用“作为”或者“不作为”的概念。


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