论过错客观化的侵权责任构成/卜越(19)
法律原则有抽象和具体之分。公平、公正（或称法律正义）是最抽象、最一般的法律原则。依次还有宪法原则、部门法（如民法）原则，单行法（如合同法）原则等。适用法律原则和适用法律规则一样，应当按照从特殊到一般的顺序选择适用。
依据法律原则决定行为人是否负有特定的行为过程义务，既是法（法律原则）的适用过程，也是造法（具体行为规范）的过程。从高度抽象的法律原则，直接具体化为特定行为规范，中间或许省略了思维、论证的中间环节，故该造法的过程具有相当的难度，也增加了结论的不确定性。在诉讼过程中，法官依据法律原则决定行为人是否负有特别义务，使法官成为实际造法者，这对法官的素质提出了很高的要求。
可以借鉴英美国家的“危险检验标准”理论，分析行为人是否负有特别义务。“危险检验标准”理论认为，人们不是要预防可能发生的一切危险，而只是要预防可能发生的不合理的危险。检验危险合理性的标准：一是行为导致损害的可能性；二是所造成损害的严重性；三是被告行为的功效性；四是损害避免的成本。[22]
我们可从积极要件和消极要件两个方面对侵害人是否负有特别义务进行分析。
侵害人负有特别义务的积极要件有二。
一是从侵害人的身份看，侵害人负有此类义务。行为过程义务也有一般与特别之分。有的义务是所有人都负有的义务。比如，除非由法律的特别授权，任何人不得在公路上设置障碍。有的义务是从事某种职业的人所负有的义务。比如，住宿、餐饮企业对顾客负有安全保障义务。有的义务是因为实施了某种行为或者和受害人具有某种关系而负有的特别义务。如此等等。确定侵害人是否负有特别义务，首先要看侵害人是否负有此类义务。如果没有概括义务，就不会有具体义务。
二是此类行为的致损概率与受害权利的重要性之间存在一定的对应关系。
从行为致损概率看，如果行为是损害发生的充分原因，即行为必然导致损害，这样的行为就是过错行为。反之，如果行为导致他人权利损害的可能性极其微小，为保障民事主体的行为自由，通常则允许为这样的行为。但这只是两个极端。
从权利的重要性看，权利种类繁多，但对于人的重要性并不相同。权利越重要，法律赋予他人的注意程度越高。对于极为重要的权利，如人的生命、价值极高的财产等，法律不容许人们有丝毫的差错；而对于那些并不重要的权利，如价值极小的财产，法律甚至不予关注。权利重要性是相对而言，只有极大，没有最大。如用数字表示，就是从0到无限大。权利重要性是指所遭受损害的这部分权利的重要性，故“权利重要性”和“损害的重大程度”同义。
总共27页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] 19
[20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] 上一页 下一页