论过错客观化的侵权责任构成/卜越(20)
从二者相结合的角度看，当行为致损概率达到100%，但权利重要性极小（或依人们通常的理解——损害显著轻微）的时候，行为人并没有避免该损害发生的特别义务。即如前所述，损害显著轻微的行为不归侵权法调整。这是一个很大的行为空间，其行为规范为道德规范。当权利的重要性逐步增大到一定程度，或者说损害逐步加重到一定程度的时候，致损概率为100%的行为人就负有避免损害发生的法律义务。如果权利重要性不变，随着致损概率的降低，法律要求行为人对可能致害于他人权利的关注程度也随之降低。当致损概率降低到一定程度的时候，法律就不再赋予行为人相应的注意义务。同样，在致损概率不变的情况下，权利重要性越大，法律赋予他人的注意程度越高。在行为人是否负有相关义务的临界点上，致损概率和权利重要性有一个组合：致损概率小于一定值或者权利重要性小于一定值时，行为人都没有相关义务。致损概率和权利重要性可以有不同的组合，行为人是否有相关义务也有与之对应的不同的临界点。如下图所示：
图中，x为权利重要性，该值可无限大，但大到一定程度时，社会已不允许该损害发生，即社会允许的致损概率已降为0。y和y'表示致损概率， d表示侵权归责上的损害起点，s表示致损概率100%。阴影区表示有义务。该图示并不是一个数学模型，而只是对行为致损概率、权利重要性与行为人是否负有相关义务之间关系的一个形象化说明。
行为致损概率就是通常所说的原因力。致损概率的大小与因果关系类型相关。如果被告行为是损害发生的充分原因，致损概率即为100%。如果被告行为是损害发生的直接必要原因，则致损概率在被告行为与其他直接原因之间分配。如果被告行为是损害发生的必要原因的必要原因，那么被告行为的致损概率就会进一步下降。随着原因链的延伸，处于损害远端的被告行为的致损概率会不断下降，以至于被告对于该受害权利不再有特别的关注义务。传统侵权法理论从因果关系的角度寻找责任成立的依据，不是没有道理，只是其中的逻辑关系没有理清而已。
确定行为人负有特别义务，除需满足以上积极要件以外，还要满足消极要件——即不存在以下情况：（1）行为人为此付出的成本过大，以至于从侵害人和受害人的利益对比看，侵害人付出这样的成本是不值得的。行为人的成本包括积极成本和消极成本。积极成本即丧失既有利益或者自由，消极成本即丧失应得利益或者自由。如果损害的是财产权，付出的成本与损害可以直接对比。但付出的成本应当多大才能免除行为人的行为过程义务，并不存在固定的标准。如果损害的是人身权，人身权是无价的，与付出的成本无法直接对比。因此，成本分析也只是一个分析问题的方法，而非解决问题的数学公式。（2）依据现有的科学技术水平，行为人还不能认识损害发生的原因并采取相应的措施避免损害的发生。法律只能要求人们做有能力做的行为，而不能要求人们做无能力做的行为。3、从社会公共利益的角度看，应当允许行为人实施这样的行为。如果行为人的某种行为是社会公共利益所必要的或者所许可的，那么在分析侵害人与受害人的利益关系时，就不能仅把侵害人和受害人作为孤立的个体，而应当从社会化的角度，分析该类行为的正当性。
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